Одним з найактуальніших і складних питань, пов'язаних з імунітетами та привілеями дипломатичних представництв і їх персоналу, є теоретичне обґрунтування необхідності їх надання. Через існування практичної необхідності подальшої кодифікації норм дипломатичного права виникає потреба в теорії, що розкриває юридичну природу імунітетів і привілеїв. Подібна теорія має також практичне значення для тлумачення діючих імунітетів і привілеїв, при вирішенні спірних ситуацій, в разі якщо відсутня договірне врегулювання і стає необхідним встановити наявність і конкретний обсяг того чи іншого імунітету. Теоретичне обґрунтування у великій мірі відбивається на статусі дипломатичних представництв в тій чи іншій країні, оскільки воно істотно впливає на державно-правове регулювання цього статусу, на реалізацію імунітетів і привілеїв.
Власне кажучи, потреба в об'єднуючому початку, яке служило б підставою всіх дипломатичних привілеїв, стала відчуватися давно. У стародавні і середні віки, коли дипломатичні привілеї зводилися, головним чином, до особистої недоторканності послів, цю потребу значною мірою задовольняли релігійні уявлення про святість послів. Але поряд з ними складалися і інші - світські уявлення. У стародавньому Римі вже існував принцип ne impediatur legatio - недоторканності легата. У середні століття ідея пріоритету папи і імператора над іншими государями була підставою не тільки особливих церемоніальних почестей, що опинялися їх послам, а й усіх правил поводження з ними, які згодом поширилися на послів усіх «коронованих глав» і навіть «суверенних республік». Крім того, багато письменників стародавності (Катон, Тіт Лівій) та середніх віків (каноністами) обгрунтовували недоторканність послів і поважне ставлення до них їх важливим значенням для підтримки миру і дружніх відносин між государями і народами. Особливістю дипломатичної діяльності епохи феодалізму є так звана привілей кварталу: міські квартали були вилучені з юрисдикції держави перебування на користь іноземних послів. Правда, це було головним чином в тих державах, де місцева влада була недостатня сильна і мали місце часті смути (Рим, Мадрид і інші). Однак у першій половині XVII століття «привілей посольського кварталу» було скасовано по всій Західній Європі, крім Мадрида (там вона була скасована в 1684 році) і Риму (1693 рік, коли Людовик XIV формально відмовився від цього привілею).
Отже, до початку XVIII століття в літературі визнається, що право притулку і в приміщенні представництва не повинно надаватися. До 70-х років XIX століття в Європі сформулювалася звичайна норма, яка забороняє надавати притулок в приміщенні дипломатичного представництва. Деякий час це зберігалося тільки в Іспанії і дуже тривалий час в країнах Сходу, наприклад в Китаї.
Більшість юристів-міжнародників відмовилося від теорії екстериторіальності. Численні і різноманітні заперечення проти теорії можна звести до наступних основних положень:
- Поняття екстериторіальності є фікцією, а фікція не може служити підставою діючого права.
- Поняття екстериторіальності - це лише символ відомого юридичного положення, але воно не може служити його підставою, так як саме має потребу в підставі, по якому це юридичне становище надається. Спроба юридично обгрунтувати дипломатичний імунітет за допомогою поняття екстериторіальності складає з точки зору логіки petitio principii.
- Теорія екстериторіальності мала деякі розумні підстави в минулому, але вона віджила свій вік і знаходиться в протиріччі з принципами сучасного права, тому на практиці вона веде до помилкових висновків і породжує непорозуміння.
- Теорія екстериторіальності є зайвою і непотрібною, бо для юридичного обґрунтування прав і привілеїв дипломатичного представника немає ніякої необхідності вдаватися до фікції, що він продовжує перебувати у власній країні, оскільки є набагато більш солідні і цілком позитивні підстави; до того ж сама фікція не охоплює всіх видів імунітету і залишає необгрунтованим ряд безперечних дипломатичних привілеїв.
- Теорія екстериторіальності дає підставу для домагань на непомірно широкі привілеї, що далеко виходять за межі визнаного на практиці дипломатичного імунітету, і служить виправданням для зловживання імунітетом з боку дипломатичного представника проти держави, в якому він акредитований.
Теорія екстериторіальності піддається критиці майже в кожній роботі по дипломатичному праву, і в даний час практично не застосовується, хоча посилання на неї зустрічаються в періодичній пресі і дипломатичній практиці.
У період абсолютизму ідея міжнародної ієрархії государів відійшла в минуле і її замінило панівне початок нового міжнародного права - початок суверенітету, в силу якого суверенний государ не мав ніякої стоїть над ним влади, і, отже, не підкорявся влади і юрисдикції якого б то не було іноземного держави. До взаємовідносин суверенних монархів застосовувалася старовинна формула, яка визначала коли то взаємне положення рівних за місцем у феодальній ієрархії середньовічних феодальних сеньйорів: par in parem non habet imperium. Але разом з тим, ще більше зміцнилося уявлення про те, що посол несе в собі честь і престиж свого государя; вважалося, що посол - це alter ego свого государя, що він як би персоніфікує його суверенну особу. З поєднання цих двох уявлень і склалася так звана «представницька теорія» дипломатичного імунітету, точніше - теорія представницького характеру посла, яка, в умовах існування постійних посольств, повинна була доводити не тільки церемоніальні привілеї послів, а й їх імунітет від дії місцевої влади і юрисдикції .
У такому ж поєднанні застосовувалася теорія представницького характеру посла в дипломатичній і судовій практиці.
Однак до середини XIX століття, після зміни поняття суверенітету монарха на суверенітет держави, перш уявлення про те, що посол персоніфікує особу свого суверена, стало втрачати під собою грунт. Якщо в період абсолютизму цим поданням відповідало міцно вкорінене в дипломатичному побуті правило, що «представницьким характером» мають тільки посли, легати і нунції - правило, зафіксоване і в Віденському регламенті 1815р. віддав данину абсолютистським традиціям, то тепер різниця в рангах дипломатичних представників здобувало майже винятково церемоніальне значення. На противагу традиційному положенню, державні діячі деяких зарубіжних держав, перш за все, США, що не знали абсолютистських традицій, всіляко підкреслювали, що дипломатичні представники всіх рангів мають однакові повноваження, бо всі вони є представниками суверенної влади держави. Сполучені штати аж до останнього десятиліття XIX століття уникали призначати послів, вважаючи це монархічним звичаєм, але разом з тим не бажали ставити своїх представників за кордоном в нерівне становище порівняно з представниками монархічних держав. Природно, що при цьому не могло не змінитися і саме поняття представницького характеру посла. Воно стало означати тепер не персоніфікацію особи суверена, а представництво суверенної держави. А в преамбулі Гаванської конвенції про дипломатичних чиновників 1928 року, підсумовує підсумки теорії і практики американських держав в області посольського права, говориться: «Дипломатичні чиновники ні в якому разі не уявляють особистість глави держави, а тільки свої уряди». Це - лише фіксація положення, широко визнаного в наші дні не тільки на американському континенті, а й в усьому світі.
Сучасні прихильники теорії представництва розглядають дипломатичний імунітет не як наслідок того, що посол є alter ego суверенної монарха, а як право, що випливає з суверенітету держави.
Внаслідок усього викладеного деякі прихильники теорії представництва прагнуть заповнити прогалини своєї теорії за допомогою теорії дипломатичних функцій.
Теорія дипломатичних функцій веде свій початок ще від тих міркувань про необхідність дипломатичних привілеїв для успіху посольства і підтримання миру між государями, які зустрічаються в творах Ейро і Гроція, де вони наводяться в якості супутніх доводів на користь дипломатичних привілеїв, засновуються на представницькому характері посла і на фікції екстериторіальності. Більш виразний характер набуває ця теорія у Бінкерсгука, який робить формулу ne impediatur legatio другим підставою дипломатичних привілеїв, що становить разом з тим межа дії принципу екстериторіальності. Цілком закінчений вигляд теорія отримує вже у Ваттеля, який розглядає необхідність виконання дипломатичних функцій як головна підстава тієї незалежності, якою по міжнародному праву користується посол в якості представника свого суверена. При цьому зазначене положення виступає у Ваттеля як норма природного права, тобто як принцип, в якому - злиті воєдино і не відокремлюються один від одного природна закономірність і правове розпорядження. За часів Бінкерсгука і Ваттеля вже починає позначатися тенденція до обмеження непомірно зрослих дипломатичних привілеїв, і теорія дипломатичних функцій, безсумнівно, відображає цю тенденцію.
Однак повного розквіту теорія дипломатичних функцій досягає з другої половини XIX століття, коли наука міжнародного права, яка стала на шлях систематизації позитивного правового матеріалу, відмовляється від раціоналістичних конструкцій минулого і прагне дати реалістичне обґрунтування міжнародно-правових інститутів, зокрема і дипломатичного імунітету. З іншого боку, розквіту теорії дипломатичних функцій, сприяла та реакція, яка до середини XIX століття стала проявлятися проти широких дипломатичних привілеїв, встановлених в період абсолютизму і здаються тепер не тільки невиправданими, через законодавчої регламентації особистих і майнових прав як місцевих громадян, так і іноземців , але навіть таящими небезпеку для внутрішнього правопорядку і законності. Вже згадана як панацея проти зловживань імунітетом, ця теорія завойовує все більшу і більшу визнання і стає панівною в науці міжнародного права. У Гаванської конвенції про дипломатичних чиновників говориться, що дипломатичні чиновники «не можуть вимагати імунітетів, які не є суттєвими для виконання їх посадових функцій».
На цьому розбіжності не припиняються. Вони знову виникають з питання про те, на які саме приватні дії дипломатичного представника повинен і на які не повинен поширюватися імунітет від юрисдикції, щоб представнику було забезпечено безперешкодне виконання його функцій.
З огляду на можливості різних тлумачень, обумовлених суб'єктивністю оцінки, теорія дипломатичних функцій не може дати чогось більшого, ніж допоміжний критерій для визначення меж дії дипломатичного імунітету. Принципом, висуває цією теорією, бракує визначеності юридичної норми, для того щоб він міг скласти юридична підстава всього цього інституту.
В даний час в доктрині міжнародного права широко поширена думка про необхідність використовувати теорію дипломатичних функцій і представницьку теорію в комплексі. Таким чином, мова йде про так званої «комбінованої теорії».
У проекті Конвенції про дипломатичні зносини 1961р. спочатку згадувалася лише теорія функціональної необхідності, так як з цієї теорії виходить більшість держав. Радянська делегація запропонувала вказати в Конвенції як теорію функціональної необхідності, так і представницьку теорію і з цією метою закріпити в Конвенції положення про те, що дипломатичні представництва є «представницькими органами держав». Після ряду заперечень і редакційних поправок пропозиція була прийнята. В офіційному тексті Конвенції відзначається, що імунітети і привілеї надаються «для забезпечення ефективного здійснення функцій дипломатичних представництв як органів, що представляють держави».
Використання в нормативному документі двох теорій одночасно представляється невиправданим. Неясно, яка з теорій користується пріоритетною силою в колізійних ситуаціях. Адже в ряді випадків теорії трактують одне й те саме явище з протилежних позицій.
Використання обох теорій одночасно не усуває недоліків кожної з них. Обидві теорії не дають належного пояснення до податкового та митного імунітетів дипломатів, імунітетів членів сімей співробітників представництва і т.д.
До укладення Конвенції в доктрині міжнародного права не було прийнятого нині розподілу дипломатичних імунітетів і привілеїв на дві групи: імунітети і привілеї самого дипломатичного представництва і особисті імунітети і привілеї персоналу представництва. У роботах провідних юристів імунітети і привілеї дипломатичного представництва виводилися з імунітетів і привілеїв глави представництва, розглядалися як продовження цих імунітетів. Недоторканність приміщень дипломатичного представництва вважалася похідною від особистої недоторканності глави представництва. У Гаванської конвенції про дипломатичні чиновників 1928 року утримується розділ про імунітети персоналу, але не самого дипломатичного представництва, а імунітети представництва виражаються через імунітети персоналу. З прийняттям Конвенції про дипломатичні зносини імунітети і привілеї дипломатичного представництва були оформлені в якості самостійного інституту, однак існуюче доктринальне обгрунтування дипломатичних імунітетів і привілеїв, як і раніше зорієнтоване лише на імунітети і привілеї персоналу представництва.
Недосконалість і архаїчність теорії функціональної необхідності і представницької теорії вимагають нового доктринального обгрунтування необхідності надання імунітетів і привілеїв як дипломатичному представництву, так і персоналу представництва.
Одним із загальновизнаних принципів міжнародного права є принцип суверенної рівності держав. На цьому принципі ґрунтується норма міжнародного права - імунітет держави від іноземної юрисдикції. Імунітет держави поширюється як на саму державу, так і на його майно, власність, державні органи.
Дипломатичне представництво є публічним органом держави і в силу імунітету держави звільняється від юрисдикції держави перебування.
Саме імунітетом акредитуючої держави, швидше за все, можна пояснити необхідність надання всіх тих імунітетів і привілеїв, якими наділене дипломатичне представництво. Це єдине обгрунтування передбачає рівний обсяг імунітетів у всіх зарубіжних органів зовнішніх зносин, що в основному відповідає існуючій практиці.
Пропоноване теоретичне обгрунтування пояснює і необхідність надання імунітетів і привілеїв співробітникам дипломатичного представництва, які повинні розглядатися як працівники державної установи і в силу цього звільнятися від юрисдикції іноземної держави. Строго кажучи, імунітети надаються не самим співробітникам, а аккредитующему державі щодо його працівників за кордоном.