Едикти магістратів. Преторское право. У період республіки вельми активним источнки римського цивільного права стали едикти магістратів і перш за все преторів. Те або інші види спілкування до правотворчості мали едикти консулів, преторів, курульних едилів, правителів провінцій та інших магістратів. Однак найбільше проявилася пра-вотворческая діяльність преторів (як міського, так і перегринского).
Посада претора була заснована в 366 р до н.е. З 247 р до н.е. стали обирати двох преторів - одного міського та одного перегринского. Зі збільшенням території Риму кількість преторів поступово зростає і при Цезарі досягає 16. Спочатку завдання преторів полягала в наданні допомоги консулам, а в їх відсутність вони виконували обов'язки останніх. Згодом-в їх руках зосереджується судова влада і відповідно змінюються їхні функції. Міський претор здійснює правосуддя в Римі, тобто між римськими громадянами, перегринский дозволяє майнові спори, що виникають між Перегринами або перегрінами, з одного боку, і римськими громадянами, з іншого.
Посада претора була дуже почесною (honor). Йому як заступнику консула в принципі були підвідомчі ті ж справи, що і консулу. Як і консул, він міг скликати народні збори і засідання сенату, головувати в них. Але, мабуть, головним було його право оголошувати едикти по судових справах (jus dicere), які зіграли величезну роль у розвитку римського цивільного права.
На посаду претора могли претендувати римські громадяни не молодше 40 років, що пройшли через нижчі посади. Як і більшість магістратів, претор обирався на один рік, обов'язки виконував безоплатно. Втім, ця посада відкривала значні можливості для збагачення (хоча і не завжди праведні), що робило її дуже привабливою. У запеклій передвиборній боротьбі перемагав той, у кого було більше грошей на підкуп виборців, тобто найбільш багатий представник вищих верств класу рабовласників. Грошей на це не шкодували - витрати сторицею окупалися посадою. Цицерон у своїх судових промовах наводить багато фактів зловживань під час виборів на посаду претора, а також інших магістратів і при виконанні ними своїх обов'язків. Підтверджується це і наявністю спеціальних норм в республіканському законодавстві, спрямованих на припинення подібних зловживань.
Для здійснення своїх функцій і в межах своєї компетенції претор перед вступом на посаду оголошував едикт. Едикт магістратів - це спеціальний акт (програма), який видавався республіканським магістром при вступі на посаду і діяв до закінчення його повноважень (1 рік). Такий едикт називаєтьсяпостійним, на відміну від едикту для конкретного випадку.
Особливе значення мали едикти преторів, які відали судовими справами.
У своїх едиктах магістри викладали правила правосуддя, обов'язкові як для всього населення, так і для самого претора (протягом року, в якому він виконував обов'язки), які будуть лежати в основі їхньої діяльності, вказували - в яких випадках будуть даватися позови, а в яких немає, визначали порядок взаємовідносин з чужинцями і т. д.
Спочатку едикти видавалися тільки на термін діяльності видав їх магістра (претора), і тому при вступі на посаду нового магістра едикти змінювалися. Оскільки знову вступив на посаду претор зберігав норми колишнього едикту, що відповідали життєвим умовам, з часом склався певний їх масив, що переходить з едикту в едикт (переходить частина), а в разі необхідності він доповнював едикт новими нормами (нова частина). Спочатку діяльність преторів зводиться до проведення в життя принципів цивільного права за допомогою заповнення його прогалин. Лише згодом усложняющийся оборот привів преторів до необхідності радикального коригування цивільного права.
Після закінчення його повноважень правила втрачали силу. Новообраний претор перед вступом на посаду оголошував свій едикт, попередньо вивчивши едикти попередників. Правила, які підтвердили свою ефективність в практиці застосування, що опинилися зручними для захисту знову виникаючих відносин, використовувалися в новому едикті. Правила невдалі, нежізнестойкіе відмирали, не знаходячи застосування в нових едиктах. Таким чином, кожен новий едикт був не результатом творчості одного претора (його розробив), а колективним творінням, що увібрали позитивний практичний досвід багатьох попередників.
Спочатку перед претором стояла досить скромна мета - оголошувати в едиктах правила, яких бракувало в цивільному праві, тобто лише надавати допомогу цивільному праву заповнювати його прогалини. Правда, і тоді воно піддавалося значних змін, а іноді і реформ. Однак претор відкрито йому не суперечив. Коли ж розвиток продуктивних сил, збільшення цивільного обороту, зміни в економіці зажадали більш радикальних змін в правовому регулюванні, претор змушений був зробити наступний крок - тепер він відкрито вносить корективи і доповнення в цивільне право, виправляє його норми, пристосовуючи їх до вимог часу.
Склалася досить парадоксальна ситуація. З одного боку, претор не міг творити право (jus facere non potest). Він не був уповноважений відміняти норми цивільного права і створювати власні - це виходило за межі його влади (imperium). З іншого боку, створені претором правила в силу їх відповідності інтересам рабовласників і нового часу стали застосовуватися в едиктах наступних преторів, переходячи з покоління в покоління і поступово перетворюючись в правові норми. Керуючись принципом справедливості (aeguitas), претор міг відмовити в захисті там, де відповідно до норм цивільного права її слід було надати, і дати захист новим відносинам у випадках, коли норми цивільного права її не передбачали.
Необхідно відзначити, що правовою нормою ставали тільки пропоновані претором правила, що повністю відповідають інтересам рабовласників, рабовласницькому суспільству і державі. Це легко простежити на таких прикладах.
По цивільному праву при відчуженні особливо важливих і цінних речей потрібно виконання певного формального ритуалу - манципації. Полягав він у тому, що при відчуженні таких речей повинні були бути присутніми не менше п'яти свідків і вагар з вагами. Дотримання цієї форми потрібно для закріплення в пам'яті свідків факту відчуження даної речі на випадок, якщо в майбутньому виникне сумнів в цьому, тобто спір про право на річ. Завданням манципации було засвідчити факт відчуження речі. Крім того, правило манципації передбачалося для речей, що становлять економічну основу рабовласницького суспільства. Складна передача дозволяла контролювати, кому переходить річ: римському громадянину або Перегрін (в ті часи він не міг купувати речі, які стосуються основних засобів виробництва). Якщо ця формальність не дотримувалася і ритуал коли виконувався, право власності до набувача не переходила. Власником залишався продавець (хоча фактично він передавав річ набувачеві і отримував за неї ціну), який міг на підставі формального права витребувати продану ним річ назад. Таким чином формалізм старого цивільного права вступив в протиріччя з потребами обороту: дотримання такого обряду при кожному продажі нехай навіть особливо важливих речей стало стримувати, обтяжувати оборот. Все частіше практикується продаж без манципації, що настільки ж часто призводить до зловживань продавця. І тоді претор публіц в останні місяці до н.е. оголошує в своєму едикті, що буде захищати інтереси набувача речі. Формально право власності на спірну річ відповідно до норм цивільного права належало відчужувачу, але оскільки навіть з точки зору рабовласників було несправедливим на цій підставі вимагати річ у набувача назад, рабовласницьке суспільство мовчазно прийняло рішення претора публіц. Юліан писав: «Тому дуже правильно прийнято, що закони скасовуються не лише голосуванням законодавця, але навіть мовчазною згодою всіх шляхом незастосування» (Д.13.32).
За старим цивільним канонам молода жінка, яка вийшла заміж і перейшла жити в сім'ю чоловіка, переставала бути родичкою своїх кровних батьків і втрачала право на спадщину. Однак уявімо собі, якщо вона була єдиною дочкою кровних батьків, то спадок могли отримати зовсім сторонні особи, але не рідна дочка спадкодавця За часів дії Законів XI I таблиць це здавалося правильним, але пізніше така правова норма викликала не тільки здивування, а й обурення перш всього панів, які були зацікавлені в закріпленні нажитого майна за кровними дітьми. Так само, як в попередньому випадку, претор в одному зі своїх едиктів оголосив, що якщо виникне суперечка про спадщину при таких обставинах, він віддасть перевагу кровної доньки спадкодавця, хоча вона і перестала бути агнаткой своїх батьків.
Це правило претора також не вкладалося в прокрустове ложе цивільного права, проте з мовчазної згоди правлячої верхівки поступово перетворилося в норму преторського права, оскільки влаштовувало всіх.
Головним двигуном розвитку римського цивільного права були потреби швидко розвивається господарського обороту величезної держави. Основним же засобом задоволення цих потреб була плідна правотворча діяльність преторів, оперативне вирішення назрілих проблем без будь-яких бюрократичних зволікань і настільки ж оперативне вдосконалення знайдених рішень. У претора не було ніякого апарату - він сам ґрунтовно і виважено вивчав практику своїх попередників, відбирав виправдали себе рішення, при необхідності уточнював, коригував, доповнював, одним словом, піддавав їх шліфуванні, потім на цій основі розробляв свій власний едикт, який сам же відчував на міцність у власній практиці.
Претор, та й ніхто інший, не був наділений правом змінювати або скасовувати джерела цивільного права: закони і сенатусконсульти, крім самих органів їх видавали. Але відповідно до своїм посадовим становищем він міг дозволити конкретну правову ситуацію всупереч нормі цивільного права, існування якої як би не помічалося. Ця, розглянута претором ситуація, включалася в едикт: спочатку в постійний, а потім і в перехідну частину. В результаті норма цивільного права ставала «мертвої», або, як говорили, перетворювалася в «голе право». Таким чином, преторский едикт, що не скасовуючи формально норм цивільного права, вказував шляхи для визнання нових відносин і цим ставав формою правоутворення. Даючи засоби захисту всупереч цивільному праву (або хоча б на додаток цивільного права), преторский едикт створювали нові норми права.
В результаті такої правотворчої діяльності преторів і ін. Магістратів, поряд з цивільним правом склалася нова система норм - преторское право.
Преторські едикти найбільш швидко реагували на зміни в суспільних відносинах, розвитку торгівлі та виробництва. Преторский едикт, що не скасовуючи формально норм цивільного права, вказував шляхи для визнання нових відносин і цим ставав формою перетворення. Даючи засоби захисту часто всупереч цивільному праву, преторский едикт створював нові норми права.
Оперативність у вирішенні назрілих правових проблем, можливість швидко і ретельно перевірити відповідність знайденого рішення потребам практики і в разі його непридатності замінити іншим зробили правотворчу діяльність преторів найбільш досконалим засобом правотворення республіканського Риму. Саме завдяки преторской діяльності римлянам вдалося досягти неперевершеного досконалості правової культури, преторів ж називали живим голосом цивільного права (viva vox juris civilis).
Едикти магістратів, і перш за все преторів, послужили джерелом освіти особливої системи правових норм, яка отримала назву преторського права ..
В епоху принципату правотворча діяльність преторів помітно згортається, оскільки не узгоджується з новими формами державного устрою. При Адріані юрист Сальвий Юліан (приблизно між 125-128 рр. Н.е.) здійснює остаточну редакцію постійного преторського едикту, іншими словами, виробляє кодифікацію преторського права. За пропозицією Адріана спеціальним сенатусконсульт едикт був затверджений і визнаний незмінним. Право доповнювати і змінювати едикт залишається тільки за імператором.
Кодифікація преторського едикту була першою великою кодифікацією після Законів XII таблиць.
З цього часу правотворча діяльність претора припинилася, і протилежність цивільного і преторського права стала втрачати значення.