Анатолій Діденко, доктор юридичних наук, професор
Основні способи забезпечення виконання договорів добре відомі. На відміну від колишнього законодавства, їх перелік, що міститься в статті 292 Цивільного кодексу Республіки Казахстан (ГК), не носить вичерпного характеру, тому в договірну практику проникають нові заходи, нерідко запозичені з інших правових систем.
У своїй статті я зупинюся на відомому і досить поширеному способі забезпечення виконання договорів - гарантії, зіставивши її з поручительством, заставою та іншими заходами.
Цей спосіб займає помітне місце в правозастосуванні. І хоча в ієрархії реальних правових проблем, що існують сьогодні в нафтогазовій галузі, він не перебуває на такому високому рівні, як юридичні питання надрокористування, режиму земель та інші, проте явно заслуговує серйозного професійного обговорення.
На жаль, ми не можемо запозичити теоретичні та практичні ідеї з цих проблем наших колег з ближнього зарубіжжя, включаючи і питання гарантій, оскільки казахстанське законодавство в цій області в корені відрізняється від законодавства країн СНД.
Слід звернути увагу на відмінність між законодавством Казахстану і Росії з питання про гарантії і поручительства, як способи забезпечення зобов'язань. У Цивільному кодексі РФ обидва ці способи охоплюються одним поняттям поручительства, при цьому закріплений загальний принцип солідарної відповідальності поручителя і боржника, проте угодою сторін може бути передбачено й інше. Термін "гарантія" в російському законодавстві використовується також для позначення особливих відносин між банком, іншою кредитною установою або страховою організацією (гарантом), з одного боку, і принципалом - з іншого, про сплату кредитору принципалом грошової суми відповідно до виданої гарантією. При цьому закон не ставить обов'язок гаранта сплатити відповідну суму в залежність від зобов'язання, забезпеченого банківською гарантією. Цивільний кодекс Республіки Казахстан розділив правове регулювання поруки та гарантії, що призвело до безлічі, як ми покажемо далі, невиправданих складнощів у правозастосовчій практиці і неможливість дати логічне тлумачення ряду положень ЦК.
У Казахстані за короткий проміжок часу законодавство про гарантії і поручительство змінювалося кілька разів. Суть найбільш кардинальних змін зводилася до того, що законодавець поміняв місцями обидва визначення, і те, що раніше називалося гарантією, було названо поручительством, і навпаки. Перше питання, яке виникало в зв'язку з проведеними змінами: який сенс був в такій термінологічної заміні, що змінює традиційне значення позначених понять.
На практиці, до внесення змін до ЦК, розмежування понять "гарантії" і "поручительства" було мінімальним, тому що в переважній більшості випадків одним з учасників відносин по гарантії і поручительства був банк, і, отже, повинні були застосовуватися норми банківського законодавства. У разі виникнення суперечностей між ним і Цивільним кодексом пріоритет мало банківське законодавство.
Цивільне законодавство встановлювало, що до пред'явлення вимоги до гаранта кредитор повинен був звернутися до основного боржника. За банківським законодавством кредитор міг списати заборгованість з гаранта, минаючи основного боржника. Остання норма перекреслювала субсидіарну природу гарантії, так само як і відповідні положення Цивільного кодексу.
Таким чином, зміни в ГК були пристосовані до ситуації банківській практиці, де гарант був солідарним боржником. Для урядових гарантій також була характерна солідарна природа відповідальності держави за зобов'язаннями боржника.
В результаті законодавство нерідко використовує термінологію, що вводить в оману не тільки неспеціаліста, але і професійних юристів. Наприклад, в договорах застави за участю іноземного капіталу часто міститься розділ про заяви та гарантії сторін, оскільки ці заяви і гарантії мають значення при виникненні спору. Заставодавець іноді запевняє, що він має повне право розпоряджатися закладеним майном, що закладене майно відноситься до числа рухомого, що він отримав всі необхідні для оформлення застави узгодження і дозволу, що майно вільно від яких би то не було обтяжень, що кожен з предметів закладеного майна знаходиться в справному стані, що перелік предметів закладеного майна є точним і повним. Будь-якому юристу зрозуміло, що ці гарантії не мають нічого спільного з гарантією як способом забезпечення виконання договорів.
Ось більш складна ситуація, пов'язана з тим що слід розрізняти два принципово відмінних один від одного способу забезпечення виконання договорів: порука і речове поручительство. Порука - самостійний спосіб забезпечення, а речове порука - різновид заставного забезпечення. При поручительстві поручитель несе субсидіарну відповідальність всім своїм майном, при речовому поручительство речовий поручитель відповідає солідарно з основним боржником, але в межах наданого їм в заставу за основного боржника майна.
Суди часом не враховують названих обставин, допускаючи тим самим істотні помилки. Так, ЗАТ "Алматинский торгово-фінансовий банк" пред'явило позов до трьох осіб про стягнення заборгованості шляхом звернення стягнення на предмет застави. Суд встановив, що один з відповідачів отримав гроші за кредитним договором, двоє інших виступили речовими поручителями за позичальника, надавши в заставу свою квартиру. Верховний суд РК, направляючи справу на новий розгляд, вказав, що банк-кредитор в силу вимог статей 332 і 357 ГК повинен був до пред'явлення вимог до поручителів, що несе субсидіарну відповідальність, вжити розумних заходів до задоволення вимоги боржником, тому нижчому суду слід перевірити, відмовився сам позичальник виконати вимогу банку.
Таким чином, Верховний суд прирівняв статус речових поручителів до положення звичайних поручителів. З подібним практичним підходом зближується позиція ряду дослідників, які вважають, що особливістю відповідальності речового поручителя є можливість застосування до неї правил про поручительство, зокрема таких, як необхідність для кредитора попереднього звернення до боржника до заяви вимог до речового поручителя, субсидіарний характер відповідальності речового поручителя .
Однак вищевикладений підхід не враховує такі обставини. Так, при поручительстві поручитель ставить під ризик відповідальності свою юридичну особу в частині всіх належних йому майнових прав. Далі, при заставі ручається відокремлює від себе частину майна, яким він готовий відповідати, але не більше того. У першому випадку стягнення може бути звернено на будь-яке майно поручителя, на яке допускається звернення стягнення, а в другому - лише на представлене в заставу майно і в порядку пільгової черговості. Таким чином, з'єднати ці способи не можна.
Заставодержатель, залучаючи в якості заставодавця третя особа, розраховує в першу чергу саме на полегшеність і прискорення отримання боргу прямо і безпосередньо за рахунок заставленого майна, а не на додаткову підстрахування до можливості звернути стягнення на майно боржника.
Для договорів гарантії та поруки встановлена письмова форма під страхом їх недійсності. "Договори гарантії або поручительства повинні бути здійснені в письмовій формі. Недотримання письмової форми тягне недійсність договору гарантії або поручительства "(пункт 2 статті 331 ЦК). Письмова форма договору вважається дотриманою, коли поручитель і боржник склали письмовий договір про відповідальність поручителя за зобов'язанням, а в подальшому кредитор за відсутності поручителя зробив на цьому договорі відмітку про прийняття поруки.
Законодавство дозволяє розмежовувати гарантію і поручительство за кількома ознаками (підстави виникнення, характер, обсяг і порядок відповідальності, відмінність забезпечуваних ними зобов'язань). Найбільшу практичну поширеність мають питання, пов'язані із застосуванням ознак про характер і обсязі відповідальності гаранта і поручителя.
Гарантія може виникати в силу законодавства. Так, пунктом 9-2 Указу Президента РК "Про надра та надрокористування" встановлено, що уповноважений державний орган не має права відмовити в передачі права надрокористування дочірньої організації в будь-якому випадку, якщо основна організація надала уповноваженому державному органу гарантії повного виконання зобов'язання за контрактом солідарно з дочірнім юридичною особою.
Даним законодавчим правилом була вирішена проблема прагнення великих іноземних інвесторів перевести свої зобов'язання на дрібні дочірні фірми і таким чином звести до мінімуму ризик відповідальності за контрактом на надрокористування.
Законодавство може передбачати специфічні вимоги до суб'єктів та порядку видачі гарантії, без урахування яких дійсність договору гарантії може бути поставлена під сумнів. Наприклад, згідно з пунктом 4 статті 331 ГК банки другого рівня можуть здійснювати видачу банківських гарантій і поручительств на підставі ліцензій Національного банку РК відповідно до норм ЦК і з урахуванням вимог нормативних правових актів Національного банку РК, що регулюють порядок проведення зазначених операцій. По ряду судових справ, відповідачами в яких виступали банки-гаранти, суд відмовляв у задоволенні вимог кредиторів, мотивуючи свої рішення відсутністю позначки Нацбанку на гарантійному договорі про прийняття гарантії і ліцензії на видачу гарантій.
Оскільки застосування гарантії може бути встановлено законодавством, то ці акти можуть передбачати певні обмеження кола суб'єктів, які виступають в якості гарантів. Такі обмеження, як вже було зазначено, прямо встановлені для банків, які не мають ліцензії на видачу гарантій.
Стосовно до можливості обмеження відповідальності державних установ розміром затвердженого кошторису ми вважаємо, що це обмеження суперечить положенню статті 6 Конституції РК про рівний захист державної та приватної власності.
Що стосується прав державних підприємств з видачі гарантій та поручительств, то це питання, довгий час залишався в законодавстві відкритим, зараз вирішено виразно. Державним підприємствам заборонено видавати поручительства або гарантії за зобов'язаннями третіх осіб (подп. 4 пункту 1 статті 200 ЦК).
Особливий порядок повинен бути дотриманий при видачі гарантій від імені держави.
Державні установи не має права здійснювати недержавне запозичення.
Недержавні позики можуть залучатися юридичними особами під державні гарантії Республіки Казахстан. Недержавні позики, що залучаються під державні гарантії, повинні мати форму договору (угоди) про позику.
Державні гарантії надаються кредиторам в якості забезпечення виконання резидентам Республіки Казахстан зобов'язань за отриманими ними недержавним позиками.
Винятковим правом надання гарантій від імені Республіки Казахстан за позиками має уряд РК.
Національний банк РК, місцеві виконавчі органи не мають права видавати гарантії за позиками від імені Республіки Казахстан. За дорученням уряду РК надання державних гарантій здійснюється Міністерством фінансів РК.
Державні гарантії не можуть надаватися в якості забезпечення позик місцевих виконавчих органів.
Державні гарантії надаються на підставі постанов уряду РК по кожному інвестиційному проекту.
Надання державних гарантій здійснюється на умовах повернення позичальником бюджетних коштів, що витрачаються урядом РК при виконанні зобов'язань гаранта.
До юридичних осіб, які претендують на отримання державної гарантії за позиками, в яких ці юридичні особи виступають в якості позичальника, пред'являється цілий ряд вимог: бути резидентом Республіки Казахстан, які здійснюють підприємницьку діяльність; здійснювати реалізацію проектів, включених в програму державних інвестицій Республіки Казахстан на відповідний період; мати контргарантію банку другого рівня Республіки Казахстан та ін.
Державна гарантія повинна мати форму письмово оформленого договору про надання державної гарантії (договору гарантії), укладеного Міністерством фінансів РК з кредитором, або письмового повідомлення кредитора про прийняття Міністерством фінансів РК зобов'язань гаранта з недержавного займу (гарантійного зобов'язання).
Державною гарантією може бути визнаний тільки такий документ, який відповідає викладеному вимогу. Ніякі акти чи інші документи державних органів Республіки Казахстан і їх посадових осіб не мають юридичної сили державної гарантії.
Договір гарантії вступає в силу з дня його підписання сторонами, якщо інше не передбачено договором.
Договір гарантії, гарантійне зобов'язання по кожному інвестиційному проекту, аваль по кожному зобов'язанню позичальника підписується міністром фінансів Республіки Казахстан.