Такими учасниками є банк (група банків в рамках банківського консорціуму), проектна компанія-позичальник (ініціатори проекту), треті особи, які беруть участь в інвестиційному проекті, - контрагенти проектної компанії, страховики, гаранти, а також держава, що приймає (host state). Між учасниками можуть виникати різні правовідносини, що оформляються найчастіше угодами, які можна умовно розділити на наступні:
♦ основні угоди, які укладаються між проектною компанією і кредиторами (кредитну угоду, угоди, що стосуються форми забезпечення), а також зі спонсорами (характерно для проектного фінансування з обмеженим правом регресу);
♦ додаткові угоди, т. Е. Що укладаються між проектною компанією і третіми особами (договори з підрядниками, постачальниками і споживачами), включаючи приймаючої держави, спрямовані на забезпечення реалізації інвестиційного проекту відповідно до основних угодами, а також угоди, які укладаються між кредиторами (intercreditor agreements).
Ми зупинимося на правовідносинах, що виникають в рамках основних угод, кредитором за якими є банк. Початковий питання, від якого залежить характер зобов'язань позичальника, - вибір правової форми міжнародного проектного фінансування, т. Е. По суті визначення ступеня ризику, прийнятого ініціаторами проекту. Так, створення окремої проектної компанії, з одного боку, дозволяє обмежити ризик ініціаторів проекту розміром їх внесків в акціонерний капітал компанії, а з іншого - виключити вплив на проект наслідків можливого банкрутства будь-кого з ініціаторів. У разі якщо ініціатори проекту мають місцезнаходження в різних державах, створення окремої проектної компанії дозволяє полегшити контроль за її діяльністю та активами, а також здійснювати управління реалізацією проекту через участь в органах управління проектної компанії, що не виключає можливості підпорядкування укладаються з нею угод іноземному праву. Разом з тим на практиці банки-кредитори вимагають від ініціаторів проекту прийняття на себе певних зобов'язань щодо створюваної проектної компанії. Можна вказати на наступні можливі способи участі ініціаторів в інвестиційному проекті [19].
2. субординованого (subordination) боргу. Ініціатори проекту укладають спеціальну угоду (subordination agreement) з проектною компанією за участю або без участі банків-кредиторів, згідно з яким встановлюють пріоритетність боргу перед банками-кредиторами в порівнянні з більш пізніми по часу виникнення зобов'язань перед іншими кредиторами. Пріоритетність боргу перед банками-кредиторами означає, зокрема, заборона на платежі за такими позиками, запобігання дострокового стягнення за пізнішими позиках, а також субординування забезпечення.
3. Надання гарантії завершення інвестиційного проекту (completion guarantee). Гарантія завершення інвестиційного проекту надається ініціаторами проекту банкам-кредиторам на період до погодженої дати в розмірі збитків банків-кредиторів від несвоєчасного його завершення. Умовою припинення дії гарантії завершення є досягнення інвестиційним проектом певних економічних показників, що підтверджується позитивним результатом так званого тесту завершення (completion test).
4. Укладення угод про дефіцитному фінансуванні (deficiency agreements). Ініціатори проекту беруть на себе зобов'язання по здійсненню платежів в тому випадку, якщо сума надходжень при реалізації інвестиційного проекту виявиться нижче необхідної для виплати кредиторам згідно з кредитною угодою.
При міжнародному проектному фінансуванні особливе місце займає правовий механізм контролю з боку банку за ходом реалізації інвестиційного проекту. Даний механізм реалізується шляхом внесення в міжнародне кредитну угоду спеціальних умов, спрямованих на запобігання внесення в інвестиційний проект змін без згоди кредиторів, надання кредиторам прав контролю за реалізацією всіх укладених угод в рамках даного інвестиційного проекту, за основними витратами проектної компанії і за заборгованістю перед іншими кредиторами (часто допускається тільки за умови її синдицирования) [21]. Серед інших умов можна вказати на умови про відкриття цілої групи банківських рахунків, кожен з яких має своє призначення (рахунок для поточних витрат, рахунок для обліку надходжень, рахунок для експлуатаційних витрат, компенсаційний рахунок).
Високоризиковий характер проектного фінансування тягне за собою розширення переліку випадків, при яких має місце невиконання позичальником своїх зобов'язань за кредитною угодою. Такі випадки можуть бути згруповані в залежності від факторів, що стосуються:
1) виконавчі - відмова від реалізації проекту (abandonment of the project) або незавершення інвестиційного проекту в передбачене кредитною угодою час;
2) передбачуваної неможливості виконання - порушення коефіцієнта покриття, невиконання зобов'язань за іншими угодами, укладеними в рамках даного інвестиційного проекту;
3) дій третіх осіб (включаючи приймаючої держави) - невиконання своїх зобов'язань ініціаторами проекту, відгук виданих дозволів, концесій, ліцензій;
4) негативного впливу певних юридичних чинників - зміна законодавства, ринкової кон'юктури і т. П.
Найближчими наслідками невиконання позичальником своїх зобов'язань є припинення надання нових кредитів (drow-stop), заморожування коштів, що знаходяться на рахунках, відкритих позичальником, і їх утримання.
З метою забезпечення рівності прав кредиторів (при синдикований кредитуванні) на випадок невиконання позичальником своїх зобов'язань кредиторами може полягати спеціальну угоду (itercreditor agreement), що виключає односторонні дії по відношенню до позичальника, але тільки за наявності згоди більшості кредиторів і за умови пропорційного розподілу отриманих від позичальника коштів, яке здійснюється уповноваженим агентом.
У зв'язку з тим, що основним забезпеченням зобов'язань проектної компанії є її активи, включаючи грошові надходження, особливого значення набуває питання про вибір найбільш ефективної з правової точки зору форми забезпечення, особливо при невиконанні позичальником своїх зобов'язань. При міжнародному проектному фінансуванні це питання ускладнюється ще й можливим застосуванням іноземного права щодо рухомого майна [22]. до якого відносяться і засоби на рахунках, відкритих позичальником. Міжнародною практикою вироблені наступні договірні форми забезпечення зобов'язань позичальника.
1. Поступка прав на надходження на користь довірчого власника. Дана форма зазвичай використовується, якщо застосовним правом допускається поступка прав на користь нерезидентів [23]. Проектна компанія-позичальник поступається своїми правами на надходження, одержувані в ході реалізації інвестиційного проекту за укладеними з контрагентами договорами, на користь особи, яка виконує функції довірчого власника по відношенню до всіх кредиторів (common trustee) на підставі угоди з кредиторами. При цьому надходження зараховуються на рахунок довірчого управління (який може відкриватися і за межами держави, на території якого реалізується інвестиційний проект) і служать забезпеченням виконання зобов'язань позичальника.
2. Застава рухомого майна або іпотека нерухомого майна. Використання цих способів забезпечення не є при міжнародному проектному фінансуванні пріоритетним в силу труднощі для кредиторів в зверненні стягнення на предмет його подальшої реалізації, хоча може використовуватися в тому числі для забезпечення пріоритету в разі відкриття ліквідаційної процедури.
3. Прямі угоди (direct agreements). Відносяться до додатковими угодами і полягають між третіми особами, які беруть участь в інвестиційному проекті (контрагентами, які вживають державою), і банками-кредиторами. Основна мета прямих угод - обмеження права третіх осіб на розірвання договорів, укладених з проектною компанією (контрагенти), або відгук виданих дозволів і ліцензій (приймаючої держави) через реального або передбачуваної невиконання позичальником своїх зобов'язань. У цьому випадку банки-кредитори виступають в якості гарантів виконання з правом новації зобов'язань за участю іншої проектної компанії.
4. Фінансування в рахунок запасів (production payment financing). Цей спосіб забезпечення вироблений практикою реалізації інвестиційних проектів насамперед в нафтогазовій сфері і обумовлений особливостями американського права, яке надає кредиторам забезпечувальний інтерес в розвіданих запасах мінеральних ресурсів, що купується ними в результаті поступки позичальником своїх прав на дані ресурси. У тому випадку, якщо застосовне право не допускає придбання кредиторами прав на мінеральні ресурси, може здійснюватися поступка права користування ними на підставі концесійного угоди або ліцензії.
1.5. Кредити іноземним державам та правові аспекти розв'язання кризи зовнішньої заборгованості
1) в якості позичальника за міжнародними кредитами, що надаються в грошовій формі (синдикованих або при здійсненні міжнародного проектного фінансування), або облігаційних позиках (в англійській термінології - Sovereign loans і Sovereign bonds);
2) в якості гаранта за міжнародними кредитами, що надаються для громадських потреб (в англійській термінології - Sovereign guarantees).
Говорячи про кредити іноземним державам, будемо мати на увазі (з урахуванням теми цієї частини) тільки міжнародні кредити, що надаються в грошовій формі (іноземній валюті), коли банк-кредитор розташований за межами держави-позичальника.
Кредити іноземним державам можна поділити в залежності від наступних факторів:
♦ ступеня залученості держави в міжнародну кредитну угоду: 1) на надані іноземному державі як такій; 2) надаються адміністративно-територіальним одиницям іноземної держави і 3) надаються юридичним особам (в тому числі центральним банкам), що перебуває у державній власності;
♦ характеру отримання і цілі використання: 1) на одержувані на підставі державних повноважень (jure imperii) і використовувані для громадських потреб і 2) одержувані на підставі цивільної правоздатності (jure gestionis) і використовуються з метою отримання прибутку;
♦ правового статусу банку-кредитора: 1) на надані приватними банками або їх синдикатами і 2) надаються міжнародними фінансовими організаціями.
Одним з ключових питань участі держави в міжнародних кредитних угодах є питання так званого суверенного ризику (sovereign risk), т. Е. Ризику збитків у зв'язку з невиконанням іноземним державою своїх зобов'язань з міжнародного кредитною угодою (sovereign default). Проблема суверенного дефолту полягає не тільки в складності (при судовому переслідуванні) або неможливості використання по відношенню до іноземної держави звичайних засобів правового захисту (наприклад, реалізація процедур банкрутства), а й в необхідності модифікації стандартних умов міжнародного кредитного угоди, спрямованої на зниження суверенного ризику.
Аналіз договірної практики міжнародних кредитних угод, що укладаються з іноземними державами, дозволяє зробити висновки про особливості умов зазначених угод. До їх числа можна віднести умови:
1) про забезпечення. Міжнародне кредитна угода може передбачати обов'язок іноземної держави депонувати частину свого золотого запасу або валютних резервів в іноземному банку, виробляти поступку прав на валютну експортну виручку або надходження від інвестицій держави за кордоном, а також направляти частину бюджетних надходжень на погашення кредиту. У зв'язку з цим в угоду можуть включатися умови про підтримку якості активів і їх чистої вартості, а також про підтримку достатніх для повернення кредиту грошових потоків;
2) про заборону застави. Заборона поширюється тільки на зовнішню заборгованість і зачіпає активи центрального банку держави-позичальника або активи інших державних органів. Застава можливий лише в разі, якщо утриману таким чином майно становить суму боргу і може бути оцінений і оплачено в іноземній валюті іноземному кредитору;
3) про пропорційності забезпечення. Стосується також тільки зовнішньої заборгованості і направлено на запобігання дискримінації незабезпечених іноземних кредиторів;
4) про надання інформації. Має обмежений характер, оскільки ступінь надання багато в чому залежить від самої держави. Як умова може передбачатися надання бюджетної інформації та копій документів, які направляються міжнародним фінансовим організаціям;
5) про членство в МВФ. Зобов'язує державу-позичальника підтримувати статус члена МВФ, що забезпечує надання стабілізаційних кредитів і контроль з боку МВФ за фінансовою політикою, що проводиться державою;
7) про суттєві несприятливі зміни (adverse change clause). Стосовно до кредитів іноземним державам зачіпає випадки погіршення фінансового стану держави-позичальника або несприятлива зміна його законодавства;
8) про застосовне право і юрисдикції. Вибір в якості застосовного права країни місця знаходження банку-кредитора або права третьої держави (наприклад, права ринку) не знижує суверенний ризик, але дозволяє уникнути ризику несприятливої зміни законодавства держави-позичальника. Разом з тим такий вибір може бути неможливий, коли законодавство держави-позичальника містить положення, що перешкоджають вибору іноземного права в якості застосовного, що отримує своє відображення в кредитній угоді. Так, в міжнародних кредитних угодах, укладених з державами Латинської Америки, зустрічається так звана застереження Кальво (Calvo clause) [24]. суть якої в тому, що застосовним правом є право держави-позичальника, компетентним судом є суд держави-позичальника, банк-кредитор відмовляється від захисту з боку національної держави.
Міжнародні фінансові кризи надають особливої актуальності питання про правові аспекти розв'язання кризи зовнішньої заборгованості, під яким в правовому сенсі розуміється тимчасова нездатність іноземної держави виконувати свої зобов'язання за укладеними міжнародними кредитними угодами в зв'язку з недостатністю активів у валюті платежу [25]. При кризі зовнішньої заборгованості іноземна держава може залишатися в цілому платоспроможним, відчуваючи проблеми з отриманням ліквідних активів, які можуть бути конвертовані в іноземну валюту.
Можна вказати на такі наслідки кризи зовнішньої заборгованості:
♦ згладжується різниця між іноземною державою як суверенною позичальником (sovereign debtor) і його адміністративно-територіальними одиницями і юридичними особами як офіційними позичальниками (official debtors);
♦ згладжується різниця між приватними позичальниками і державою, оскільки на обслуговування зовнішнього боргу направляються валютні резерви.
Відносно правової природи зовнішньої заборгованості (зовнішнього боргу) в літературі зустрічаються різні точки зору. На думку В. Тюдора, зовнішня заборгованість (external indebtedness) може бути визначена як заборгованість, яка підлягає або може (за вибором сторін) підлягати сплаті у валюті іншої, ніж валюта держави-позичальника, або право вимоги по якій при сплаті в місцевій валюті належить нерезидентам держави-позичальника [26]. На думку Ф. Джанвіті, зовнішній борг (external debt) - борг, який підлягає сплаті в іноземній валюті [27]. при цьому місце знаходження сторін і валюта платежу не повинні бути обов'язково пов'язані. Можна зустріти також згадка про міжнародне борг (international debt) [28]. Під ним розуміється борг, за яким сплата основної суми і відсотків проводиться на правовій підставі і на вимогу кредитора в іноземній державі і (або) в іноземній валюті.
У російському праві боргові зобов'язання Російської Федерації в формі кредитних угод і договорів, укладених від імені Російської Федерації з кредитними організаціями, іноземними державами та міжнародними фінансовими організаціями на користь зазначених кредиторів, включаються до складу державного боргу Російської Федерації (ст. 98 Бюджетного кодексу Російської Федерації далі - БК РФ).