Момент укладення договору є тією точкою, яка завершує все переддоговірні контакти сторін. Але, в той же час, він є і тим відправним початком, з якого їх відносини переходять у правові, окреслені рамками відбувся договору. Саме з цим моментом законодавець пов'язує вступ договору в силу, і він стає обов'язковим для сторін (п. 1 ст. 425 ЦК). Тому «при укладенні договору необхідно зафіксувати його час і місце, які можуть мати велике значення як для договору в цілому, так і в особливості для виконання окремих його частин і багато в чому залежить конкретне вирішення можливого спору, що випливає з договірного правовідносини». Але крім цього з моментом укладення договору пов'язані і важливі юридичні наслідки. По-перше, з цього моменту виникають права і обов'язки сторін. По-друге, на цей момент встановлюється дієздатність осіб його уклали. По-третє, встановлюється законодавство застосовується до договору, якщо в період переддоговірних відносин сторін вступали в дію, змінювалися або скасовувалися нормативні акти, що регулюють відносини з майбутнього договору. По-четверте, визначається місце укладення договору, який має особливе значення в зовнішньоторговельному обороті, так як впливає на вибір права, що застосовується до відносин сторін належать різним державам.
Так як договір укладається шляхом направлення оферти однієї зі сторін і її акцепту іншою стороною, то при визначенні моменту укладення договору в науці цивільного права розглядаються такі можливі рішення. Договір вважається укладеним у момент, коли акцептант висловив згоду на прийняття пропозиції (теорія вираження волі), або коли акцептант відправив оференту повідомлення про прийняття пропозиції (теорія відсилання), або коли оферент отримав повідомлення про прийняття пропозиції (теорія отримання), або коли оферент ознайомився з отриманим повідомленням (теорія сприйняття). Але в сучасних законодавствах країн з різними правовими системами, фактично закріпилися тільки два способи визначення моменту укладення договору. У державах, які дотримуються континентальної системи права (Німеччина, Франція, Італія, Швейцарія та ін.), Договір вважається укладеним в момент отримання оферентом повідомлення про акцепт (система отримання акцепту). У країнах англо-американського права (США, Англія, Японія) виняток робиться для акцепту, що відправляється поштою, який вважається досконалим, а договір, укладеним з моменту відсилання акцептантом повідомлення про акцепт (система відправлення акцепту). Треба сказати, що в міжнародному торговому обороті, як втім, і в Цивільному кодексі України застосовується перша система. Хоча вітчизняний ГК повністю не дотримується принципу отримання акцепту, а має, так би мовити два винятки (п. 2. 3 ст. 433 ЦК). Але спочатку розберемо особливості укладення договору відповідно до принципу отримання.
Але, на наш погляд, питання про момент укладення договору необхідно розглядати в тісному зв'язку з вимогами ГК, висунутого до форми договірного угоди, так як не для всіх видів договорів отриманий акцепт може привести до його висновку. Як ми говорили вище, форма договору може бути усній, або письмовій, тому далі ми розглянемо питання визначення моменту укладення договору в залежності від форми, в якій він укладений.
На наш погляд, найбільш цікавою видається ситуація, коли сторони уклали договір в усній формі, хоча відповідно до п. 1 ст. 161 ГК повинні були укласти його письмово, і будь-яких інших письмових документів немає. Більш того, одна зі сторін виконала свої обов'язки, а інша сторона виконала їх недобросовісно, або не виконала зовсім. Така ситуація досить часто зустрічається в суспільному житті, наприклад: одна сторона не оплатила надані товари або послуги за договором укладеним усно. У судовій практиці такі ситуації розглядаються, як наявність між сторонами фактично «договірних» відносин. В даний час, коли при недотриманні письмової форми таких договорів п. 1 ст. 162 ГК забороняє сторонам посилатися на показання свідків на підтвердження укладеного договору, і сумлінна сторона не зможе довести факту наявності договірних відносин (хоча договір є дійсним), і отже примусити іншу сторону до належного виконання. Тому сумлінна сторона може лише повернути виконане (як безпідставне збагачення), без відшкодування збитків.
Ми вважаємо, що таке законодавче положення більшою мірою захищає недобросовісну сторону, так як дає їй можливість в залежності від ситуації змінювати свої рішення. До того ж таке положення закону не сприяє розвитку добросовісних і довірчих відносин між суб'єктами цивільного обороту, які дуже важливі саме в ринкових умовах. Говорячи про недоліки письмової форми правочину, Л. Еннекцерус досить точно писав, «що чесний контрагент підпадає під владу нечесного, так як особа доброчесну вважає себе пов'язаним навіть неформальним обіцянкою (усним договором), тоді як недоброчесних людей без сорому посилається на недійсність угоди з огляду на недотримання форми ». Тому повинні бути створені законодавчі можливості суб'єктам, безбоязно укладати договори в усній формі, так щоб вони отримали в цивільному обороті таке ж поширення, як і письмові договори. А щоб сторони, які уклали такий договір, могли захистити по ньому свої права, доцільно приурочити момент укладення такого договору до моменту виконання хоча б однієї зі сторін своїх обов'язків за договором. Для реалізації такого положення пропонуємо доповнити п. 1 ст. 433 ГК наступним абзацом: «Договір, який може бути укладений в усній формі (не встановлена обов'язкова письмова форма), вважається укладеним з моменту досягнення хоча б однієї зі сторін своїх обов'язків за договором. У цьому випадку положення п. 1 ст. 162 не застосовуються ». При такому положенні, якщо сторони дійдуть згоди в усній формі, то йому не надається юридичного значення, поки одна зі сторін не виконає свої обов'язки, так як до цього моменту майновий стан сторін ніяк не змінюється. Відповідно при такому положенні не надається юридичного значення і моменту отримання особою, яка направила оферту, її акцепту. Крім того, буде байдуже і те, чи визначає оферта термін для акцепту або не визначає, і відповідно, в який термін зроблений такий усний акцепт. Але відповідно до п. 2 ст. 441 ГК, якщо оферта зроблена усно без зазначення строку для відповіді, договір вважається укладеним, якщо інша сторона негайно заявила про акцепт. Причому Ф. Гавзе писав, що «слово« негайно »не слід розуміти буквально, так як сторонам необхідно час для підготовки і дачі відповіді». А негайно заявити про акцепт при такій оферті сторона може усно або письмово (хоча не виключені і конклюдентні дії), так що форма договору буде усна. При пропонованому нами положенні п. 2 ст. 441 ГК втрачає своє значення, і тому його необхідно виключити.
Практичний сенс таких положень полягає в розвитку в цивільному обороті консенсуальним форм усних угод. Такий консенсуалізм на думку Ж.К. Монтаньє «має два безперечних переваги: по-перше, з позиції моральності він проголошує повагу до слова, а по-друге, з позиції економіки, забезпечує виграш у часі, в затратах, оперативність і гнучкість договірних взаємовідносин». Саме цих якостей і не вистачає в даний час в підприємницькому середовищі молодої російської економіки.
Тепер перейдемо до розгляду питання про момент укладення письмового договору. Нагадаємо, що договір в письмовій формі полягає або шляхом складання одного документа, як правило, між присутніми контрагентами, або шляхом обміну документами за допомогою різних способів зв'язку, що може бути, як ви розумієте між відсутніми. При цьому між присутніми момент укладення договору визначається досить просто - це момент підписання одного документа сторонами. З цього приводу в літературі було висловлено зовсім справедлива думка, що якщо договір повинен бути під страхом недійсності виражений в єдиному документі, що передують його складання переговори, в тому числі обмін листами, юридичного значення не мають, а окремі їх стадії не купують сили оферти або акцепту . Тобто, якщо закон наказує укладати договір у вигляді складання одного документа підписаного сторонами, то безумовно, його не можна укласти шляхом обміну документами, так як вже не буде договору у вигляді єдиного документа. Але на нашу думку такий договір можна цілком укласти між відсутніми з пересилання (поштою, електронною зв'язку).
Так в ГК момент укладення договорів, які потребують складання одного документа, підписаного сторонами, визначається двояко. Для одних договорів (продажу нерухомості (ст. 550 ЦК), оренди будівлі та споруди на термін менше року (ст. 651 ЦК)) для їх укладення потрібно тільки складання одного документа підписаного сторонами. А інші договори (продажу житлового будинку або квартири (п. 2 ст. 558 ЦК), продажу підприємства (ст. 560 ЦК), оренди будівель і споруд на термін не менше року (ст. 651 ЦК), оренди підприємства (ст. 658 ГК)) вважаються укладеними тільки з моменту їх державної реєстрації. Тому цілком очевидно, що для другої групи договорів їх висновок по листуванню виключено. А ось для першої групи договорів така вимога до їх формі зовсім не виключає можливість укладення договору між відсутніми. Так, наприклад, продавець нерухомого майна, склавши письмовий договір в одному примірнику, підписує його і посилає іншій стороні, потенційному покупцеві. У свою чергу такий покупець беззастережно підписує присланий договір і відповідно до п. 2 ст. 434 ГК, такий договір в письмовій формі буде вважатися укладеним шляхом складання одного документа. Така ситуація може виглядати і інакше, коли продавець посилає покупцеві не підписаний договір. Якщо покупець розгляне такий проект договору, беззастережно його підпише і відішле продавцю, то для укладення договору йому залишиться тільки поставити свій підпис. Таким чином, можна стверджувати, що договір в письмовій формі можна вважати укладеним тільки після його підписання обома сторонами. Причому, з точки зору законодавця абсолютно не важливо, договір складений в одному примірнику або декількох. А при його підписанні не має значення, одночасно сторони підписують договір або між підписами сторін є розрив у часі (коли договір укладається з пересилання). Важливо тільки, щоб сторони підписали письмовий документ.