На відміну від випадків закупівлі інших товарів, робіт і послуг законодавець завжди приділяє підвищену увагу закупівлю лікарських препаратів, встановлюючи для них особливі вимоги і умови. В першу чергу це стосується порядку складання технічного завдання і формування лотів.
Відповідно до ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ при здійсненні закупівель лікарських препаратів (далі - ЛП), включених в ЖНВЛП, відсторонення учасника закупівлі або відмову від укладення контракту з переможцем здійснюється в будь-який момент, якщо замовник або комісія щодо здійснення закупівель виявить, що:
1) гранична відпускна ціна ЛП, пропонованих таким учасником закупівлі, чи не зареєстрована;
2) пропонована таким учасником закупівлі ціна закуповуваних ЛП перевищує їх граничну відпускну ціну, і від зниження запропонованої ціни при укладанні контракту учасник закупівлі відмовляється.
При застосуванні норми ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ у замовників і постачальників, як правило, виникають наступні питання:
1. Що таке гранична відпускна ціна?
2. Що таке ціна закуповуваних лікарських препаратів?
3. Чи враховуються для цілей застосування п. 2 ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ регіональні граничні розміри оптових надбавок і податок на додану вартість?
Ціна лікарського препарату, пропонованого учасником закупівлі, складається з фактичної відпускної ціни (ціни, за якою виробник продав лікарський препарат дистриб'ютору) і регіональної оптової надбавки.
Важливо! Виходить, що фактично відбувається порівняння цін, сформованих по різному принципом: граничної відпускної ціни, в якій не враховуються надбавки, і ціни лікарського препарату учасника закупівлі, в якій надбавки можуть бути враховані.
На думку ФАС Росії, в ст. 31 Закону № 44-ФЗ потрібно внести поправки, що передбачають право застосування дистриб'юторами (організаціями оптової торгівлі лікарськими препаратами) оптових надбавок за участю в закупівлі для забезпечення державних і муніципальних потреб.
В даний час, до внесення відповідних поправок, регіональні оптові надбавки можуть враховуватись в ціні лікарського препарату, якщо в результаті ця ціна не буде перевищувати граничну відпускну ціну, зареєстровану виробником.
При цьому в будь-якому випадку для застосування п. 2 ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ замовнику необхідно порівняти ціну лікарського препарату, пропоновану учасником закупівлі (з урахуванням надбавок, але без урахування ПДВ), з граничною відпускною ціною виробника, яка не включає в себе ні надбавки, ні ПДВ.
Якщо ціна лікарського препарату (фактично відпускна ціна + регіональна оптова надбавка) не перевищує граничну відпускну ціну, то п. 2 ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ не підлягає застосуванню.
Учасник закупівлі в цьому випадку не повинен відмовлятися від регіональної оптової надбавки, а замовник не має права вимагати зменшення ціни контракту на розмір регіональної оптової надбавки.
Якщо ціна лікарського препарату (фактично відпускна ціна + регіональна оптова надбавка) перевищить граничну відпускну ціну, то постачальник повинен знизити ціну як мінімум до розміру граничної відпускної ціни, наприклад, відмовившись від надбавки або зажадавши від виробника знижку.
В іншому випадку замовник зобов'язаний відмовитися від укладання договору з таким постачальником. Розглянемо наступну ситуацію. НМЦК становить 200 000 руб. Згідно з технічним завданням закуповується:
1) МНН № 1, кількість - 10 упаковок.
2) МНН № 2, кількість - 5 упаковок.
Переможець аукціону знизив НМЦК на 30%, отже, ціна контракту, запропонована переможцем, склала 139 700 руб. (Див. Умовну специфікацію № 1).
Для прийняття рішення про необхідність застосування п. 2 ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ замовнику необхідно:
У наводиться прикладі ціна лікарського препарату № 1 повинна бути не більше 7000 руб. Відповідно ціна контракту повинна становити не більше 128 700 руб. тому специфікація учасника закупівлі з урахуванням застосування п. 2 ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ повинна виглядати наступним чином (див. Умовну специфікацію № 2).
Важливо! Якщо постачальник відмовиться знижувати ціну контракту, то замовник зобов'язаний відмовитися укладати з таким постачальником контракт
У разі відмови замовника від укладення контракту замовник не пізніше одного робочого дня становить і розміщує в єдину інформаційну систему протокол про відмову від укладення контракту, що містить інформацію про місце і час його складання, про особу, з яким замовник відмовляється укласти контракт, про факт, що є підставою для такої відмови, а також реквізити документів, що підтверджують цей факт.
Зазначений протокол протягом двох робочих днів з дати його підписання направляється замовником переможцю (ч. 11 ст. 31 Закону № 44-ФЗ).
Важливо! При цьому відомості про такий учасника закупівлі не повинні направлятися до реєстру недобросовісних постачальників.
Крім того, у замовника немає підстав утримувати забезпечення заявки. Забезпечення заявки утримується тільки в разі ухилення учасника від укладення контракту, а не в разі відмови від укладення контракту (Закон № 44-ФЗ чітко розділяє ці поняття).
Фактично в учасника закупівлі відсутні негативні наслідки за незниження ціни контракту, крім, звичайно, ризику втрати самого контракту.
Додатково постачальники (дистриб'ютори) лікарських препаратів, а також замовники повинні враховувати загальні положення ціноутворення на лікарські препарати, передбачені Законом № 61-ФЗ і прийнятими в його розвиток актами Уряду РФ.
Згідно п. 7 Правил формування відпускної ціни на лікарський препарат організаціями оптової торгівлі і (або) аптечними організаціями, індивідуальними підприємцями і медичними організаціями здійснюється виходячи з фактичної відпускної ціни виробника на лікарський препарат, що не перевищує зареєстровану ціну, і оптової і (або) роздрібної надбавок , розмір яких не перевищує відповідно граничний розмір оптової та (або) граничний розмір роздрібної надбавки, встановлені в суб'єкті Російської Федерації.
Припустимо, що в наведеному вище прикладі дистриб'ютор купив у виробника лікарських препаратів № 1 і № 2 з 30-відсотковою знижкою від граничної відпускної ціни, а саме:
• лікарський препарат № 1 за ціною 4900 руб. (Фактична відпускна ціна);
• лікарський препарат № 2 за ціною 6650 руб. (Фактична відпускна ціна).
Припустимо, що розмір оптової надбавки в регіоні складає 15%.
З огляду на положення п. 7 Правил дистриб'ютор має право продати замовнику лікарський препарат № 1 за ціною не більше 5635 руб. (Фактична відпускна ціна + надбавка, не включаючи ПДВ), лікарський препарат № 2 - за ціною не більше 7647 руб. 50 копійок (фактична відпускна ціна + надбавка, не включаючи ПДВ).
У підсумку ціна контракту в наводиться прикладі повинна бути ще нижче, а специфікація учасника закупівлі з урахуванням застосування п. 2 ч. 10 ст. 31 Закону № 44-ФЗ і п. 7 Правил повинна виглядати наступним чином (див. Умовну специфікацію учасника закупівлі № 3).
Для дистриб'ютора в частині ціноутворення паралельно і незалежно один від одного діють два нормативних документи: Федеральний закон про обіг лікарських засобів і Федеральний закон про контрактну систему. Вимоги цих законодавчих актів повинні дотримуватися в сукупності.
В іншому випадку, якщо контракт буде укладений за ціною згідно з «умовної специфікації № 1», і замовник, і дистриб'ютор (кожен у своїй частині) порушують Закон № 44-ФЗ (п. 2 ч. 10 ст. 31) та п. 7 правил.
Якщо контракт буде укладений за ціною згідно з «умовної специфікації № 2», порушень Закону № 44-ФЗ немає, але з боку дистриб'ютора є порушення п. 7 Правил.
І лише при укладанні контракту за ціною згідно з «умовної специфікації № 3» немає ніяких порушень в частині ціноутворення ні з боку замовника, ні з боку дистриб'ютора.
Перевірити дотримання дистриб'ютором п. 7 Правил замовник може, зажадавши від дистриб'ютора протокол узгодження цін, згаданий в п. 6 Правил.
Просити такий протокол можна лише на етапі виконання контракту.
Якщо спочатку контракт був укладений за ціною згідно з «умовної специфікації № 2», а згідно з протоколом узгодження ціни розцінки на лікарські препарати повинні бути менше, то замовник з дистриб'ютором можуть укласти додаткову угоду до контракту про зменшення ціни контракту без зміни інших умов його виконання (пп . «а» п. 1 ч. 1 ст. 95 Закону № 44-ФЗ).