На сьогоднішній день в теорії кримінального процесу немає єдності поглядів щодо поняття «Збирання доказів», тому що в чинному кримінально процесуальному кодексі відсутнє законодавче визначення цього терміна.
Виходячи зі змісту статті 85 КПК РФ можна зробити лише висновок про те, що збирання доказів - це елемент процесу доказування, так як доведення полягає в збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, передбачених ст. 73 КПК РФ 1.
На думку Смирнова А.В. Калиновського К.Б. збирання доказів - елемент процесу доказування, що включає виявлення, вилучення і фіксацію доказів 2.
Аналогічну точку зору висловлюють Томін В.Т. і Поляков М.П. які вважають, що збирання доказів - перший елемент процесу доказування, що полягає в отриманні та закріпленні відомостей про фактичні обставини справи. Також збирання доказів полягає у виявленні (знаходженні) джерела фактичних даних і в процесуальної фіксації обставин їх виявлення 3.
Під збиранням доказів більшістю процесуалістів розуміється саме пошук, виявлення, отримання (витяг, витребування) можуть мати відношення до кримінальної справи відомостей, а також закріплення їх в передбачених ч. 2 ст. 74 КПК джерелах або ж будь-яка частина зазначених дій.
При збиранні доказів виявлення підлягають відомості, які закріплюються в джерела доказів. У сукупності все це становить процес збирання доказів. Але в ході такого здійснюється діяльність, спрямована на виявлення (одержання) не доказ, а відповідних відомостей, які можна було б вдягнути ( «закріпити») в прийнятну для кримінально-процесуального доказування форму. Після здійснення такого закріплення і з'являється доказ.
За чинним КПК РФ збирання доказів в значної частини зовні являє собою систему практичних, а не розумових дій суб'єктів, які здійснюють доведення у кримінальній справі. Згідно ч. Ч. 1 і 3 ст. 86 збирання доказів здійснюється:
1) дізнавачем, слідчим і прокурором за допомогою виробництва слідчих та інших процесуальних дій, передбачених КПК України;
2) захисником шляхом отримання предметів, документів та інших відомостей, опитування осіб з їх згоди, а також витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань і організацій, які зобов'язані подавати запитувані документи або їх копії.
Не вдаючись в полеміку з цього питання, підтримую позицію професора С.А.Шейфера, згідно з якою збирання доказів є не що інше, як їх формування, надання доказової інформації належної процесуальної форми, супроводжуване її перетворенням. І як наслідок цього, доказову діяльність захисника, здійснювану ним відповідно до ч. 3 ст. 86 КПК РФ, не можна трактувати як збирання доказів, перш за все тому, що в ній відсутня визначальна ознака цього елемента доказування - перетворення отриманої інформації і надання їй належної процесуальної форми, т. Е. Формування доказів. Будучи позбавленим можливості застосування найбільш ефективних пізнавальних засобів - слідчих дій, захисник не в змозі формувати докази, як це роблять органи розслідування, прокурор, суд. Таким чином, законодавець визначив способи збирання доказів захисником (ч. 3 ст. 86 КПК України), але не встановив процесуальні форми даних способів збирання доказів, так як всі вони мають місце поза провадження у кримінальній справі. Отже, інформація, отримана в результаті захисником, є непроцессуальной, а тому не може бути визнана доказом. Відповідно до ч. 1 ст. 74 КПК РФ доказом є будь-які відомості, на основі яких суд, прокурор, слідчий, дізнавач у порядку, визначеному КПК України, встановлюють наявність або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, а також інших обставин, що мають значення для кримінальної справи. Відповідно, лише владно-розпорядча діяльність посадових осіб і органів, які здійснюють провадження у кримінальній справі, спричиняє появу в матеріалах кримінальної справи доказів, тобто відомостей, наділених в встановлену процесуальну форму, а значить допустимих.
Збирання «доказів», тобто інформації, що має значення для справи, здійснюється стороною захисту поза рамками кримінально-процесуальних відносин, а надання їй властивості допустимості відбувається в результаті задоволення особою (органом), в провадженні якого перебуває кримінальна справа, заявленого захистом відповідного клопотання. Тому відомості, зібрані захисником, можуть стати доказом після того, як вони будуть представлені особам, які ведуть судочинство, визнані ними мають значення у справі і придбають необхідну процесуальну форму. Відповідно особа, опитане захисником, має бути допитана в якості свідка, представлені предмети і документи долучені в якості речових доказів чи інших документів і т.д 5.
Слід звернути увагу і на те, що поряд з буквальним змістом дій, які передбачають збирання доказів, законодавець включає в сферу збирання доказів дію, яке (на перший погляд може здатися саме так) тільки з великими застереженнями можна віднести до збирання доказів. Тут мова йде про становище ч. 2 ст. 86 КПК РФ, яка передбачає, що підозрюваний, «обвинувачений, а також потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники мають право подавати свої письмові документи і предмети для залучення їх до кримінальної справи в якості доказів».
Разом з тим, думається, законодавець не випадково включив подання доказів в орбіту дій, пов'язаних із збиранням доказів. Справа в тому, що розгляд законодавцем подання доказів як одного зі способів збирання доказів включає не тільки уявлення того чи іншого доказу як такого тому чи іншою службовою особою, що веде провадження у кримінальній справі, а й прийняття останнім подається докази. За результатами прийняття докази (як за результатами будь-якого слідчої дії), представленого слідчому, повинен складатися протокол прийняття докази.
Таким чином, термін «збирання доказів» в КПК РФ використовується в суто практичному сенсі. Це, звичайно, не означає, що законодавець проти того, щоб в ході збирання доказів особи, які здійснюють доведення, не думали. Тут суть в іншому, а саме в тому, що законодавець, підкреслюючи практичну спрямованість способів збирання доказів, тим самим демонструє напрям реалізації (перетворення) розумових і абстрактних логічних форм в дієві механізми кримінально-процесуального доказування.
1. Теоретична конструкція доказування у КПК РФ А.В. Агутін, Ю.З. Трошкін.