Чинний кримінальний закон встановлює формалізовані межі покарання при призначенні покарання за незакінчений злочин. Подібний підхід відомий і закордонному законодавству: пом'якшення покарання за незакінчений злочин передбачають КК ряду держав (§ 2 ст.16 КК Республіки Польщі, ч.2 ст.17 КК Болгарії, ч.2 ст.15 КК Іспанії, ч.2 ст.21 КК Данії, ст.21 КК Швейцарії та ін.).
При призначенні покарання за готування або замах суд керується загальними засадами призначення покарання, в тому числі враховує характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, яке готувалося або вже було замахом на його вчинення, особу винного. Конкретизуючи ці вимоги, ч. 1 ст.66 КК зобов'язує суд врахувати обставини, в силу яких злочин не було доведено до кінця.
Правила щодо пом'якшення покарання за незакінчений злочин викликали схвалення у більшості сучасних дослідників.
Відповідно до ст.66 КК недоведення винним злочину до кінця за обставинами, від цієї особи не залежних, є підставою істотного пом'якшення верхньої межі покарання.
По-перше, термін або розмір основного виду покарання за готування до злочину обмежений половиною, а за замах - трьома чвертями максимального терміну або розміру найбільш суворого основного виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК за закінчений злочин.
При призначенні покарання за незакінчений злочин за наявності обставин, передбачених п. «І» і (або) «до» ч.1 ст.61 КК РФ, слід обчислювати дві третини максимального терміну або розміру найбільш суворого виду покарання від максимального покарання, передбаченого за незакінчений злочин, тобто дві третини від однієї другої - за готування до злочину і дві третини від трьох чвертей - за замах на злочин. Інакше кажучи, покарання за приготування в цьому випадку не може перевищувати 1/3, а за замах - ½ від встановленого санкцією максимального покарання.
Так само, призначаючи покарання такій особі за наявності рецидиву злочинів, слід, застосовуючи правила ст. 68 КК РФ, виходити з максимального терміну покарання, який може бути призначений з урахуванням вимог ст. 66 КК РФ.
Як і в інших правилах пом'якшення покарання, що знижують в формально певної частини його верхня межа, положення ст.66 КК РФ згадують лише про пом'якшення найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини, не враховуючи ту обставину, що найбільш суворе покарання може бути не застосовується до особи, винної у скоєнні незакінченого злочинного діяння. Тому слід знижувати верхню межу найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК РФ, а найбільш суворого покарання, яке може бути призначене винному.
Ці правила застосовуються і в разі, коли обчислений термін буде нижче нижчої межі санкції відповідної статті Особливої частини КК РФ (наприклад, при приготуванні до посягання на життя державного чи громадського діяча (ст.277 КК)). При цьому не потрібно, щоб були підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено за даний злочин, а тому необхідності в засланні на статтю 64 КК РФ в резолютивній частині вироку немає. В цьому випадку в описовій частині вироку повинно бути мотивоване призначення покарання за правилами частин другої чи третьої статті 66 КК РФ. Однак в таких випадках відбувається абсолютизація покарання (при відсутності інших підстав його подальшого пом'якшення). Така ж ситуація спостерігається і тоді, коли встановлена законом частка максимального покарання виявляється рівною нижній межі санкції статті (наприклад, під час замаху на вчинення диверсії (ч.2 ст.281), приготування до тероризму (ч.3 ст.205)).
Застосування будь-якого способу пом'якшення покарання, в тому числі при призначенні покарання за незакінчений злочин, не може заміняти або скасовувати інших положень, встановлених кримінальним законом. В рівній мірі це відноситься і до правил, що визначає призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків.
Відзначимо, що і в останньому випадку суд не позбавляється можливості подальшої індивідуалізації призначуваного покарання, оскільки закон надає право як повного або часткового складання покарань за окремі злочини, так і застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим. Як зазначалося вище, при пом'якшенні покарання трансформації піддається санкція статті Особливої частини, при цьому суд в повному обсязі керується загальними засадами призначення покарання.
По-третє. обставини, в силу яких злочин не було доведено до кінця, а так само і характер вчиненого діяння враховуються при подальшій індивідуалізації покарання за незакінчений злочин. Такі обставини можуть бути самими різними: відсутність необхідного досвіду, помилка в розрахунку, невірна інформація, помилка в об'єкті, предметі, засобах злочину і т.д. Таким чином, при вирішенні питання про призначення покарання в залежності від ступеня здійснення злочинного наміру неприпустимо виходити тільки з близькість настання шкідливих наслідків, а в кожному випадку необхідно враховувати причини, в силу яких злочинний умисел не був реалізований, на що неодноразово зверталася увага в правовій літературі [107].
До обставин, в силу яких злочин не було доведено до кінця, відносять: «характер і ступінь суспільної небезпечності дій, вчинених винним, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, в силу яких злочин не було доведено до кінця» [108], «ступінь здійснення злочинного наміру, причини, в силу яких не вдалося завершити посягання, мотиви вчинків особи та ін. »[109] .Під ступенем здійснення злочину пропонується, зокрема, розуміти етап здійснення незакінченого злочину, на кото-ро м воно фактично завершилося [110].
Е.В. Благов пише, що облік даних обставин повинен відбуватися в двох напрямках: а) качест-венном і б) колічественном.Самое просте для розуміння і застосування - кількісним напрямком. Воно передбачає прийняття до уваги числа факто-рів, що перешкодили завершенню злочину. Наприклад, в одному випадку скоєння згвалтування завадило тільки опір жертви, в іншому потрібно втручання сторонніх. Як і нятно, що чим більше для недоведення злочину до кінця по-вимагалося відповідних обставин, тим за інших рав-них умовах суспільно небезпечніше (злісне) є відповідна особа і тим йому має бути призначено більш суворе наказаніе.Сложнее справа йде з якісним напрямом обліку об-стоятельств, в силу яких злочин не було доведено до кон-ца. У цьому випадку в розрахунок слід брати їх характер, який передбачає прийняття до уваги властивостей факторів, що перешкодили за-вершению злочину [111].
Залежно від ступеня впливу на недоведення преступле-ня до кінця Є.В. Благов розрізняє абсолютні і відносні обставини. Абсолютні обставини - це фактори, зако-номерно ведуть до недоведення злочину до кінця (зазіхаючи-ня з використанням засобів, які не можуть спричинити відповідаю-щие наслідки, або на відсутній або не володіє необхідними властивостями об'єкт). Відносними йдуть-тельство слід вважати фактори, випадково що ведуть до недоведення злочину до кінця (наприклад, осічка або перешкода при ви-стрілі в людини) [112].
А.П. Козлов поділяє причини переривання злочинної діяльності на дві групи: що лежать за межами волевиявлення оточуючих винного осіб і залежні від волі оточуючих осіб. Перша група причин виникає стихійно і впливає на злочинну діяльність побічно, мимохідь. Їх можна диференціювати як обставини, пов'язані з силами природи, і обставини, пов'язані з поведінкою людей ... Дещо інша картина складається, коли злочинна діяльність припиняється у зв'язку з обставинами, що залежать від волі оточуючих осіб.
Тут злочинна діяльність настільки очевидна, що ті чи інші навколишні особи стають на охорону суспільних інтересів [113].
Але в будь-якому ці обставини не залежать від волі винної особи, тому далеко не завжди свідчать про порівняно низькою (меншою) суспільної небезпеки його самого або вчиненого діяння.
Крім того, в теорії кримінального права прийнято виділяти закінчений та незакінчений, а також непридатний замах. Вид замаху може враховуватися при призначенні покарання, але може мати і нейтральне значення. Прерваним злочину на стадії приготування або замаху не слід розцінювати як пом'якшує покарання обставина, оскільки недоведення злочину до кінця викликано причинами, не тільки не залежать від волі винного, але і такими, що суперечать їй.