Ключові слова: протиправність поведінки, вина, непереборна сила, цивільне правопорушення, дія, бездіяльність, об'єктивний ознака бездіяльності, суб'єктивний ознака бездіяльності, юридична відповідальність.
Протиправність поведінки є обов'язковою ознакою правопорушення і одним з об'єктивних елементів його складу - об'єктивною стороною, під якою розуміється «зовнішнє опис вчиненого особою протиправного діяння» [2, с. 250]. <Противоправное поведение объективируется в двух формах — действие и бездействие. «Противоправное действие не соответствует запрещающим нормам права, а противоправное бездействие нарушает обязывающие правовые нормы.
Бездіяльність є формою пасивного поведінки і виражається в невиконанні приписів закону: «Бездіяльність протиправно, якщо закон наказує, як необхідно діяти у відповідних ситуаціях» [26, с. 404].
І.С. Самощенко писав, що протиправну бездіяльність є «невчинення необхідних правом дій» [11, с. 11]. Г.К. Матвєєв зазначає, що бездіяльність «є невчинення конкретного дії, тобто такого, яке пропонувалося даному суб'єкту, ставилося йому в обов'язок» [5, с. 24].
У науковій літературі існує думка, що бездіяльність не здатне завдати шкоди. М.Д. Шаргородський зазначав, що бездіяльність не може породити об'єктивний результат, між ним і шкодою відсутній об'єктивна причинний зв'язок »[12, с. 51].
Деякі вчені-правознавці взагалі не роблять принципових відмінностей між дією і бездіяльністю правопорушника. О.А. Красавчиков писав, що відповідальність «може мати місце лише за вчинені певною особою або особами дії. Так, боржник, що не виконав зобов'язання, відповідає за те, що він не вчинив дію, яку він зобов'язаний був зробити в силу раніше укладеного договору »[3, с. 156]. Невиконання зобов'язання є бездіяльністю боржника.
Протиправне бездіяльність володіє об'єктивним і суб'єктивним ознаками: правопорушник не діє, якщо він не тільки повинен був в силу закону виконати обов'язок, а й міг її виконати.
Об'єктивний ознака бездіяльності означає, що правопорушник повинен був виконати обов'язок, що міститься в законі, договорі або звичаї. Суб'єктивний ознака бездіяльності є в наявності, якщо правопорушник мав можливість виконати визначену законом, договором або звичаєм обов'язок.
Довести наявність об'єктивного ознаки бездіяльності нескладно. Якщо, наприклад, предметом договору будівельного підряду є будівництво триповерхового будинку, то є обов'язок підрядника побудувати такий будинок. І при її порушенні констатується об'єктивний ознака бездіяльності: особа повинна була в силу договору побудувати, але не побудувало будинок.
При наявності об'єктивного ознаки бездіяльності протиправну поведінку може бути виключено відсутністю суб'єктивного ознаки бездіяльності: особа хоча і мало виконувати покладену на нього обов'язок, але не могло її виконати. Суб'єктивний ознака протиправного бездіяльності полягає в тому, що правопорушник міг виконати обов'язок в сформованій конкретної ситуації. Виконання обов'язку може перешкоджати дію непереборної сили, недолік фізичних сил або досвіду, емоційний стан, вік, здоров'я, відсутність необхідних знарядь і засобів. Якщо особа не могла виконати свій обов'язок, то кваліфікується невідворотна правопорушення.
Відсутність об'єктивного або суб'єктивного ознаки бездіяльності призводить до відсутності протиправної поведінки і, як наслідок, до виключення юридичної відповідальності. У літературі обгрунтовано зазначається, що протиправність заподіяння шкідливих наслідків повинна презюміроваться, а не безумовно передбачатися [1, с. 5], а отже, припустимо доводити, що шкідливі наслідки настали правомірно.
Протиправне бездіяльність - це порушення зобов'язуючих норм: пасивний правопорушник не робить необхідних заходів (зусилля) по виконанню обов'язків і, як наслідок, не виконує її. Щоб встановити відсутність суб'єктивного ознаки бездіяльності, необхідно довести, що особа вживало заходи для запобігання настання шкідливих наслідків, але все одно не змогло їх запобігти. Для притягнення до відповідальності за бездіяльність важливо встановити, чи була у особи реальна можливість запобігти шкоді. Якщо така можливість була відсутня, то перед нами невідворотна правопорушення, відсутність суб'єктивного ознаки бездіяльності.
Згідно загальнотеоретичних уявленням реальна можливість виконати свій обов'язок і запобігти шкідливі наслідки може бути відсутнім як з об'єктивних (непереборна сила), так і з суб'єктивних (вік, здоров'я, досвід) причин.
Деліктні правопорушення можуть відбуватися у формі як дії, так і бездіяльності. Очевидно, що при ударі ножем шкоду здоров'ю заподіюється дією правопорушника, тоді як при падінні з даху будинку снігової брили на перехожого шкода заподіюється протиправним бездіяльністю власника будинку. Однак в цілому делікт порушує забороняє норму - заборонено завдавати шкоди іншій особі (ст. 1064 ЦК України).
Договірне правопорушення полягає в порушенні загальної зобов'язує норми «особа зобов'язана виконати зобов'язання належним чином» (ст. 309 ЦК України). Порушити зобов'язує норму права можна тільки бездіяльністю: особа була зобов'язана зробити, але не зробив.
Важливо відзначити, що в структурі договірного зобов'язання можуть бути юридичні активні і пасивні обов'язки. Згідно п. 1 ст. 307 ГК РФ в силу зобов'язання одна особа (боржник) зобов'язана вчинити на користь іншої особи (кредитора) певну дію: передати майно, виконати роботу, сплатити гроші та інше. П. Або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язки. Таким чином, боржник повинен або вчинити певну дію, або утриматися від дій, тобто не діяти.
Якщо не виконується пасивна обов'язок боржника, то його правопорушення все одно виражене у формі бездіяльності - невиконання зобов'язання належним чином.
В силу п. 1 ст. 401 ГК РФ відповідальність настає за «невиконання зобов'язання» або за «виконання зобов'язання неналежним чином». На перший погляд, можна зробити висновок про те, що існує два види договірних правопорушень: наприклад, якщо підрядник не побудував будинок, то він зробив «невиконання зобов'язання», а якщо побудував тільки один з трьох поверхів будинку, то він «виконав зобов'язання неналежним чином ».
Таким чином, законодавець врахував повне і часткове невиконання зобов'язання. Але обидва різновиди невиконання є протиправним бездіяльністю - невиконанням зобов'язання належним чином. Якщо відповідно до договору підрядник зобов'язався побудувати триповерховий будинок, то і повна відсутність результату робіт, і часткове його наявність свідчитимуть про те, що підрядник не виконав договірне зобов'язання належним чином.
Протиправність поведінки боржника в договірних правопорушення існує тільки у формі бездіяльності, а саме у вигляді невиконання зобов'язання належним чином, незалежно від повноти невиконання. Таким чином, цивільний правопорушник не вживає необхідних заходів щодо виконання зобов'язання і, як наслідок, не виконує його належним чином, тобто здійснює відповідне правопорушення у формі бездіяльності.
З урахуванням вищевикладеного загальнотеоретичного вчення про бездіяльність особа може бути звільнена від юридичної відповідальності, якщо доведе, що воно або не були зобов'язані виконувати зобов'язання, або не могло його виконати.
Підкреслимо, що спростувати наявність об'єктивного ознаки бездіяльності нескладно: потрібно лише довести, що нормальна обов'язок не входила відповідно до закону або договору в зобов'язання особи.
Суб'єктивний ознака бездіяльності пов'язаний з тим, що особа могла виконати зобов'язання (в договірному правопорушення) або могло не завдати шкоди (в деліктному правопорушення).
Якщо особа могла, тобто мала реальну можливість виконати передбачену законом або договором обов'язок, але не виконало її, то вона вчинила правопорушення у формі бездіяльності.
Однак є обставини, які перетворюють реальну можливість щось виконати в неможливість це зробити, а передбачуваність шкідливих наслідків перетворюють в їх невідворотна. Боржник може довести, що він вжив всіх заходів для виконання свого обов'язку, але при цьому він все одно не зміг виконати зобов'язання або не зміг не заподіяти шкоду, оскільки зіткнувся з невідворотними для себе обставинами.
Наприклад, непереборна сила призводить до того, що особа хоча і мало в силу закону або договору вчинити певні дії, але не могло їх зробити.
Неможливість виконання юридичного обов'язку може бути пов'язана не тільки з зовнішніми обставинами, але і з суб'єктивними особливостями особи. Цей висновок в цивільному праві важливий для деліктів.
Невідворотна як суб'єктивна ознака бездіяльності характеризується тим, що особа, незважаючи на всі вжиті необхідні і можливі заходи і зусилля, виявляється нездатним протистояти наступу шкідливих наслідків, шкоди. Таким чином, в разі прийняття таких заходів при настанні шкідливих наслідків (невиконання зобов'язання, заподіяння шкоди) має констатувати відсутність протиправної поведінки у формі бездіяльності.
Однак відповідно до ст. 401 ГК РФ вжиття заходів для виконання зобов'язання є характеристикою винності, а не протиправності поведінки особи. Таким чином, закріплений в законі поведінковий (об'єктивістський) підхід до вини стикається з загально вченням про протиправному бездіяльності.
Прихильник поведінкового погляду на провину Б.І. Путінський неодноразово підкреслював, що під виною слід розуміти наявність двох обставин: «1) наявність у боржника реальних можливостей для належного виконання і 2) неприйняття ним усіх необхідних заходів до недопущення порушення, запобігання шкоди» [9, с. 217]. Таким чином, виходить, що наявність реальних можливостей - це і ознака провини, і ознака бездіяльності.
Те, що особа не може виконати свій обов'язок, пов'язане з протиправністю його пасивної поведінки, а не з провиною. Якщо зобов'язана особа не могло запобігти настанню шкідливих наслідків, незважаючи на всі вжиті заходи, то оцінка його винності буває зайвою. Якщо ж зобов'язана особа мала фактичну можливість здійснити необхідні дії, які могли запобігти настанню шкідливих наслідків, але не зробило цього (тобто не вжив усіх необхідних заходів), то в наявності протиправну поведінку у формі бездіяльності. Але для залучення до винною цивільно-правової відповідальності ще підлягає оцінці питання про вину (невинності) боржника. Особа, яка повинна була і могла виконати зобов'язання, може виявитися невинним і тим самим виключити свою відповідальність.
Вжити заходів щодо виконання зобов'язання - значить вчинити дії для виконання його. Прав В.А. Ойгензіхт, що вирізняв, що «нерідко необхідною причиною порушення є бездіяльність, але не можна не бачити зв'язку між дією і бездіяльністю, між активним і пасивним поведінкою» [8, с. 31].
Прихильники поведінкового підходу до вини стверджують, що в даний час для оцінки провини використовуються не важко встановлювані внутрішні психічні процеси, а «об'єктивне прояв суб'єктивного психічного ставлення особи до власного поводження» [10, с. 15]. Однак об'єктивне прояв психологічної провини є протиправна поведінка. Яким чином кримінологи кваліфікують прямий умисел при ударі потерпілого ножем в скроню? Саме по зовнішній поведінці: удар в життєво важливий орган і т. П. Але сам удар у скроню як об'єктивне вираження внутрішніх процесів є протиправною поведінкою. Вина в психологічному сенсі завжди оцінюється через об'єктивне вираження (а встановити психічні процеси, що відбуваються в минулому в голові боржника, в принципі неможливо), але це не означає, що вона їм і є.
У цивільному законодавстві дві ознаки протиправного бездіяльності (об'єктивний і суб'єктивний) в порушення теоретико-правових і методологічних уявлень розщеплені. Протиправне бездіяльність розуміється виключно як невчинення дії, яке особа повинна була зробити. При цьому невиконання дії (невжиття заходів), яке особа могла здійснити при необхідній уважності і обачності, називається провиною.
У зв'язку з цим Г.К. Матвєєв обгрунтовано писав: «винність завжди передбачає протиправність, але не навпаки» [5, с. 188].
Не випадково в цивільному праві дві самостійні підстави виключення відповідальності - непереборна сила і невинність.
Однак розуміння провини як невжиття заходів, які особа могла зробити, але не зробив, призводить до того, що єдиним доказом невинуватості стають обставини непереборної сили. Наявність в цивільному праві безлічі випадків безвинної відповідальності призводить до великих теоретичним і практичним проблемам.
Непереборна сила виключає відповідальність всіх суб'єктів громадянського права, в тому числі підприємців, що абсолютно обгрунтовано, так як в цих випадках буде відсутній протиправність поведінки як обов'язковий елемент усіх складів цивільних правопорушень. Однак деяких суб'єктів цивільних відносин, які здійснюють підприємницьку діяльність, від відповідальності звільняє також і невинність.
Так, виробник сільськогосподарської продукції, що не виконав зобов'язання або неналежним чином виконав зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (ст. 538 ЦК України); енергоснаб- лишнього організація несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань (за перерву в подачі енергії абоненту) при наявності її вини (п. 2 ст. 547 ЦК України); виконавець несе відповідальність перед замовником за порушення договорів на виконання науково-дослідних робіт, дослідно-конструкторських і технологічних робіт, якщо не доведе, що таке порушення сталося не з вини виконавця (п. 1 ст. 777 ЦК України).
Те, що особа не могла вчинити дії, вжити заходів для виконання зобов'язання, свідчить про те, що наступ шкідливих наслідків для нього було невідворотно.
Протиправне бездіяльність - це таке порушення зобов'язуючих норм, при якому пасивний правопорушник не робить заходи по виконанню обов'язків і, як наслідок, не виконує її. Воно володіє об'єктивним і суб'єктивним ознаками: цивільний правопорушник не діє, якщо він не тільки повинен був в силу закону або договору виконати обов'язок, а й міг її виконати, зробивши необхідні заходи. Зобов'язана в силу закону або договору особа може довести, що він ужив усіх заходів для виконання свого обов'язку, але при цьому воно все одно не змогло виконати зобов'язання або не змогло не заподіяти шкоду, оскільки зіткнулося з невідворотними для себе обставинами.
Поведінковий розуміння провини як невжиття заходів для виконання цивільно-правового обов'язку призводить до знищення самостійності таких двох підстав виключення відповідальності, як непереборна сила і невинність. Форс-мажор виключають протиправну поведінку особи: якщо зобов'язана особа не могло запобігти настанню шкідливих наслідків, незважаючи на всі вжиті заходи, то оцінка його винності буває зайвою, оскільки відсутня протиправна поведінка. Якщо ж зобов'язана особа мала фактичну можливість здійснити необхідні дії, які могли запобігти настанню шкідливих наслідків, але не зробило цього (тобто не вжив усіх необхідних заходів), то в наявності протиправну поведінку у формі бездіяльності, але для залучення до винною цивільно-правової відповідальності ще підлягає оцінці питання про вину (невинності) боржника. Особа, яка повинна була і могла виконати зобов'язання, може виявитися невинним і тим самим виключити свою відповідальність.