Вибір присяжного, як йому голосувати, відповідаючи на питання судді, відрізняється від рішень і виборця, який прийшов на вибори, і політика, який голосує за чи проти законопроекту в парламенті. Виборець, який схожий на присяжного тим, що не є фахівцем в тій області, в якій від нього вимагається рішення, знає, що його голос, швидше за все, ні на що не вплине. Результат виборів складається з виражених воль мільйонів таких же виборців. Голос політика має серйозну вагу частіше: доля багатьох законопроектів залежить від одного-двох голосів. Однак це не зрівняється з голосом кожного присяжного засідателя, значущим завжди.
Наскільки важливий цей голос - залежить від двох речей: від правил голосування і від того, як проголосували інші присяжні. У разі, якщо для засудження потрібна одностайність, голос кожного є вирішальним. Більше двохсот років тому маркіз де Кондорсе вивів закон, який, стосовно до голосування присяжних, міг би прозвучати так: якщо кожен присяжний може визначити винність підсудного з ймовірністю більше 50 відсотків, то чим більше присяжних в журі, тим вище шанси на виправдання невинного і на осуд винного. Якщо за правилами голосування для встановлення винуватості необхідна одностайність, а не просту більшість, то тим швидше буде виправданий невинний, за рахунок того, що взагалі знижується ймовірність обвинувального вироку. Це сумно знаменитий нарком внутрішніх справ СРСР Микола Єжов міг говорити, що краще загинуть десять невинних, ніж один ворог піде від розплати. У цивілізованому світі діє зворотний принцип, і вимога, щоб обвинувальний вирок виносився одноголосно, покликане захищати саме невинних.
Виявляється, правило одностайності добре захищає невинних від судової помилки тільки тоді, коли члени журі не враховують думок один одного. Якщо ж вони можуть взяти до уваги дії інших присяжних, виникає неприємний парадокс. Політолог Тім Феддерсен і економіст Вольфганг Песендорфер з Північно-Західного університету запропонували наступне рассужденіе53.
Поставимо себе на місце присяжного, який, знаючи, що всі інші члени журі проголосували за осуд, розмірковує про те, як проголосувати.
Хоча він отримав ту ж саму інформацію в ході процесу, що і інші, він оцінює її трохи по-іншому - з урахуванням особистого досвіду, освіти, переконань. І все це йому підказує, що підсудний невинний. З одного боку, присяжний хоче, щоб невинний був виправданий. З іншого боку, він боїться, що це він припускається помилки. Адже всі інші члени журі, не менше за нього бажаючі засудити злочинця і виправдати невинного, голосують за засудження! Виходить, що в цьому випадку присяжні - якщо він як і раніше хоче засудити тільки того, хто дійсно винен, - варто ігнорувати те, що йому підказують власні міркування, і, з огляду на, що всі інші вважають підсудного злочинцем, голосувати за засудження.
Здавалося б - що в цьому страшного? Адже це міркування відноситься тільки до тієї ситуації, коли всі інші члени журі голосують за осуд. Тільки в цьому випадку має сенс аргумент: «Якщо одинадцять чоловік вважають, що підсудний винен, то, напевно, це я помиляюся, а не вони». Жах, однак, полягає в тому, що ця ситуація - все голосують за осуд - той єдиний випадок, коли голос сумнівається присяжного вирішує справу. Про всі інші розклади голосів він може не думати, тому що при цих розкладах його дії не можуть вплинути на кінцевий результат. Якщо діє правило одностайності, може вийти так, що кожен з членів журі, думаючи, що для інших підсудний винен, вважає це вирішальним аргументом на користь його винності. У цій ситуації збільшення числа присяжних збільшує шанси невинних на те, щоб опинитися у в'язниці, а правило одностайності, замість того щоб захищати їх від випадкової помилки, тільки погіршує становище. Але може бути, цей парадокс виникає тільки в теорії, а на практиці цієї проблеми не виникає?