З метою недопущення обмеження конкуренції в закупівлях Закон № 44-ФЗ зобов'язує замовника вказувати еквівалент до товарному знаку товару, що купується. Разом з тим із загального правила є винятки з принципу несумісність і не взаємозамінність товарів, що закуповуються. Розглянемо приклади здійснення закупівель конкретних найменувань товарів без вказівки слів «або еквівалент», з урахуванням практики контролю ФАС Росії.
Нагадаємо, що в силу пункту 1 частини 1 статті 33 Закону № 44-ФЗ в описі об'єкта закупівлі вказуються функціональні, технічні і якісні характеристики, експлуатаційні характеристики об'єкта закупівлі (при необхідності). В опис об'єкта закупівлі не повинні включатися вимоги чи вказівки щодо товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань, патентів, корисних моделей, промислових зразків, найменування місця походження товару або найменування виробника, а також вимоги до товарів, інформації, робіт, послуг за умови , що такі вимоги тягнуть за собою обмеження кількості учасників закупівлі, за винятком випадків, якщо немає іншого способу, що забезпечує більш точне і чітке опис характеристик б'екта закупівлі. Документація про закупівлю може містити вказівку на товарні знаки в разі, якщо при виконанні робіт, наданні послуг передбачається використовувати товари, поставки яких не є предметом контракту.
При цьому, обов'язковою умовою є включення в опис об'єкта закупівлі слів «або еквівалент», за винятком випадків несумісності товарів, на яких розміщуються інші товарні знаки, і необхідності забезпечення взаємодії таких товарів з товарами, використовуваними замовником, а також випадків закупівель запасних частин і витратних матеріалів до машин та устаткування, що використовуються замовником, відповідно до технічної документації на зазначені машини і обладнання.
При цьому, включення в опис об'єкта закупівлі вимог і вказівок щодо товарних знаків, знаків обслуговування, фірмових найменувань, патентів, корисних моделей, промислових зразків, найменування місця походження товару або найменування виробника, вимог до товарів, інформації, робіт, послуг за умови, якщо такі вимоги тягнуть за собою обмеження кількості учасників закупівлі, за винятком випадків, передбачених законодавством про КС тягне призначення посадової особи адміністративного покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 відсотка від НМЦК, але не менше 10 000 рублів і не більше 50 000 рублів.
Беручи до уваги, що в загальних випадках закупівель до товарному знаку слід додавати слово «або еквівалент», розглянемо випадки закупівель товарів з товарними знаками без супроводу словами «або еквівалент».
Окремо місце в практиці закупівель конкретних товарних знаків займають випадки відсутності взаємозамінності товарів, що закуповуються.
Так, на думку Заявника, його права та законні інтереси порушені діями Замовника, який встановив вимоги до технічних характеристик товару, що купується, що обмежують кількість учасників закупівлі, і відповідні лікарського препарату тільки одного виробника, а саме ТОВ «Тева» (Ізраїль). Відповідно до пункту 1.2 документації про Аукціоні «Опис об'єкта закупівлі» Замовником встановлені наступні вимоги до товару: міжнародна непатентована назва (далі-МНН): «глатирамеру ацетат», розчин для ін'єкцій з дозуванням 20 мг / мл. Згідно з даними державного реєстру лікарських засобів в даний час в державному реєстрі зареєстровано торговельні найменування лікарських препаратів, відповідні єдиному виробнику (ТОВ «Тева»), що випускає лікарський засіб з МНН «глатирамеру ацетат» з формою випуску розчин для ін'єкцій з дозуванням 20 мг / мл .
Не можна не відзначити і практику закупівель конкретних товарних знаків у зв'язку з необхідністю забезпечення взаємодії закуповуваних товарів з товарами, використовуваними замовником.
На засіданні Комісії ФАС Росії представники Замовника пояснили, що використовуються ноутбуки та АРМ Замовника працюють на операційних системах Windows і на них встановлені офісні комплекти програм Microsoft Office. У зв'язку з чим, Замовнику для сумісності з уже використовуваними ноутбуками і АРМ необхідні ноутбуки та АРМ з операційною системою Windows і офісними комплектами програм Microsoft Office.
Однак, слід звернути особливу увагу на неправомірну практику придбання конкретних програмних засобів за принципом необхідності забезпечення з наявним програмним забезпеченням, завантаженим з сайтів розробників як демоверсий.
Тим часом, виходячи з роз'яснень та обґрунтувань, даних замовником, на комп'ютерах замовника встановлені пробні версії антивірусного програмного забезпечення, що означає, що дане забезпечення завантажено з сайту. Замовником на розгляд справи не надано документів, що підтверджують факт того, що установа має невиключними правами на використання даного антивірусного програмного забезпечення.
З огляду на викладені вище обставини, замовник не мав правових підстав для формування п. 2 потреби вказувати конкретне програмне забезпечення. Отже, замовником було порушено правила опису об'єкта закупівлі, встановлені п.1 ч. 1, 2 ст. 33 Закону № 44-ФЗ. Посадова особа замовника, якою затверджено документацію, визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 3 000 рублів.
Звичайно ж, як і було зазначено вище, можна здійснити закупівлі конкретних найменувань запасних частин і витратних матеріалів до машин та устаткування, тільки відповідно до технічної документації на зазначені машини і обладнання.
У пункті 2.4 частини II «Технічні вимоги» документації про Аукціоні встановлено вимогу до акумуляторної батареї, яка «повинна бути сумісна з наявними у Замовника джерелами безперебійного живлення Eaton Power ware» і мати модель «CSB GPL 12520 (артикул GPL 12520)».
На засіданні Комісії ФАС Росії представники Замовника пояс нили, що вимоги встановлені в документації про Аукціоні до учасників закупівлі обумовлені потребою Замовника і встановлені в зв'язку з необхідністю забезпечення їх сумісності з обладнанням, наявними у Замовника.
Складається практика контролю наочно свідчить про правомірність дій замовників в разі зазначення конкретних товарних знаків без супроводу словами «або еквівалент» виключно у випадках несумісності, що не взаємозамінності товарів, що закуповуються, а також при наявності спеціальних застережень у технічних документациях конкретних запасних частин і витратних матеріалів. Разом з тим учасникам контрактної системи слід пам'ятати про те, що за загальним правилом при описі об'єктів закупівель із зазначенням товарних знаків повинні бути включені слова «або еквівалент».