Режим найбільшого сприяння має давню історію. У доктрині стверджується, що вже в XII ст. був відомий механізм дії застереження про найбільшого сприяння. У той час стали з'являтися угоди між монархами, "які передбачали надання торговцям, - як правило, на взаємній основі - особливого режиму, найчастіше більш сприятливого, ніж зазвичай в тому, що стосується поселення (etablissment) і митних зборів". Ці угоди були попередниками сучасних двосторонніх торгових договорів <3>. Наприклад, в Договорі про світ і торгівлі між Венеціанської Республікою і Тунісом від 05.10.1231 Туніс зобов'язався надавати щодо венеціанських товарів, і в тому числі їх митного оподаткування, "режим, який би відрізнявся або був би обтяжливим, ніж режим, поширений на інших християн " <4>.
--------------------------------
<3> Див. Там же. С. 77.
<4> Там же. С. 190.
Широке поширення режиму найбільшого сприяння отримав в XV - XVI ст. з розквітом торгівлі. Він був закріплений в Договорі про союз і торгівлі між США і Францією від 06.02.1776. У XIX і початку XX ст. застереження про РНБ часто включали в різні угоди, в основному в угоди про дружбу, торгівлю і мореплавання <5>.
--------------------------------
<5> Див. Houde M.-F. Op. cit. P. 130.
Часто положення про РНБ іменується як клаузула про найбільшого сприяння, під якою розуміється договірне положення, відповідно до якого держави-учасники взаємно надають одна одній можливість користуватися додатковими торговими перевагами, наданими в подальшому будь-якої третьої країни чи без всяких умов, або на умови взаємності <8>.
--------------------------------
<8> Див. Карро Д. Жюйар П. Указ. соч. С. 190.
Оскільки РНБ пов'язаний з принципом рівності держав, в доктрині переважає точка зору, згідно з якою обов'язок надати цей режим виникає тільки в тому випадку, якщо це закріплено в міжнародному договорі <9>. В даний час РНБ передбачений у багатьох міжнародних договорах, включаючи двосторонні угоди про заохочення і взаємний захист капіталовкладень (далі - двосторонні інвестиційні угоди; ДІС).
--------------------------------
<9> Див. Houde M.-F. Op. cit. P. 129.
Безсумнівно, гарантія доступу до міжнародного комерційного арбітражу є важливим елементом захисту інвестора. Однак, на думку вченого З. Дугласа, є велика різниця між матеріальними гарантіями, складовими елементи захисту інвестора з міжнародного інвестиційною угодою, і положеннями того ж угоди, що визначають компетенцію складу арбітражу. Це робить поширення режиму найбільшого сприяння на останні неприпустимим <24>.
--------------------------------
<24> Цит. по: Гармоза А.П. Указ. соч. С. 260.
Позивач посилався на застереження про РНБ, вважаючи, що отримає можливість скористатися більш сприятливими механізмами для вирішення спорів, ніж закріплені в Угоді між Болгарією і Кіпром. Однак арбітраж не погодився поширити застереження про РНБ на інші ДІС, пославшись на принцип ejusdem generis. На думку суду, застереження про РНБ може застосовуватися тільки в тій сфері, яка встановлена самої застереженням.
Арбітраж зазначив, що з застереження про РНБ, що міститься в договорі Болгарії з Кіпром, прямо не випливає, що вона поширюється на вирішення спорів. Одного лише припущення, що питання вирішення спорів підпадають під сферу дії застереження про РНБ цієї угоди, недостатньо. В цьому випадку, і це справедлива думка арбітрів, застереження про надання режиму найбільшого сприяння застосовуватиметься з метою обходу основоположних принципів, прямо зафіксованих сторонами в Угоді та стосуються вирішення спорів. Отже, застереження про РНБ не поширюється на вирішення спорів, якщо її формулювання залишає сумніву в намірі сторін це зробити <27>.
--------------------------------
<27> Див. Зенкин І.В. Указ. соч. С. 309.
При розгляді справи було також висловлено ще кілька аргументів на користь нерозповсюдження застереження про РНБ на вирішення спорів:
"1) складно визначити, який з механізмів вирішення спорів є більш сприятливим. Наприклад, якщо одна угода визначає Арбітраж ad hoc у відповідності з Регламентом ЮНСІТРАЛ як орган для вирішення інвестиційного спору, а інше - Міжнародний МЦВІС по врегулюванню інвестиційних суперечок, то не зрозуміло, який режим слід вважати більш сприятливим.
2) якщо сторони домовилися в конкретному двосторонній угоді про той чи інший механізм вирішення спорів, то не зрозуміло, на якій підставі їх згоду на включення в цю угоду застереження про надання режиму найбільшого сприяння замінює досягнуту ними домовленість про врегулювання суперечок на абсолютно інший, новий механізм їх вирішення . Одна справа - додавання до режиму, наданого однією угодою, більш сприятливого режиму, наданого іншою угодою, і зовсім інша справа - заміна процедури, спеціально узгодженої сторонами, зовсім іншим механізмом " <28>.
--------------------------------
<28> Див. Там же.
Таким чином, Комісія вважає, що дія РНБ може поширюватися не тільки на матеріально-правові, а й на процесуально-правові питання. Однак, як було зазначено вище, це повинно бути визначено відповідно до намірів держав-учасників.
Як показує арбітражна практика, до сих пір залишається невирішеним питання: чи можна використовувати РНБ для "імпорту більш сприятливого (режиму) механізму врегулювання суперечок з іншого інвестиційної угоди" <30>?
--------------------------------
<30> Белоглавек А.І. Указ. соч. С. 80.
Також прав російський юрист А.П. Гармоза, який відзначає, що "інкорпорація в МІС (міжнародні інвестиційні угоди. - Н.В.) положення про врегулювання суперечок з іншого МІС за допомогою застосування режиму найбільшого сприяння здатна замінити відповідне положення застосовного МІС і, таким чином, несе в собі потенційний ефект зміни предмета арбітражного угоди. Тому поширення дії РНБ на положення МІС про врегулювання суперечок з метою встановлення компетенції складу арбітражу можливо тільки при наявності ясно і недвозначно вираженою волі держав - учасн ков даного МІС на це (або в тексті МІС, або шляхом подальшого роз'яснення) " <32>.
--------------------------------
<32> Там же. С. 259.
Таким чином, можна зробити наступні висновки. За загальним правилом використання РНБ для вибору юрисдикції не повинно допускатися. Намір включити в сферу дії застереження про РНБ положення про врегулювання суперечок має бути очевидно і однозначно виражено. Розширення застереження про РНБ можливо тільки в тому випадку, коли можна очевидно і однозначно встановити намір держав - учасників ДІС про використання такого розширення. При цьому для тлумачення волі сторін ДІС слід застосовувати ст. 31 - 33 Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р
Арбітраж не вправі розширено тлумачити положення міжнародних інвестиційних угод про РНБ, навіть якщо вони сформульовані широко. Щоб застосовувати РНБ в процесуальному аспекті, в міжнародних інвестиційних угодах має бути про це чітко сказано.
Якщо ви не знайшли на цій сторінці потрібної вам інформації, спробуйте скористатися пошуком по сайту: