Роль оперативних співробітників у формуванні доказів у кримінальних справах та їх дії межують з фальсифікацією доказів настільки, що часто неможливо провести між ними розмежувальну лінію.
Це можна пояснити відсутністю чіткого розуміння відмінності предметів правового регулювання кримінально-процесуального законодавства та галузевих законів - «Про поліцію» і «Про оперативно-розшукову діяльність». Хоча оперативні співробітники та співробітники поліції не названі в ст. 303 КК РФ як суб'єктів розглянутого складу злочину, саме зібрані ними матеріали дослідчої перевірки або результати оперативно-розшукових діяльності часто складають основу доказів обвинувачення по більшості кримінальних справ, що завершилися обвинувальними вироками.
Звичайно, в реальному житті не все підпорядковується нормативного регулювання, а самі норми не завжди застосовуються правильно. Не секрет, що часто посадові особи, зобов'язані здійснювати кримінально-процесуальне доказування або сприяти цьому, довільно підміняють норми одного нормативного правового акта нормами іншого, що може повністю дезорганізувати і порушити функціонування правоохоронних органів. Наприклад, такі слідчі дії, як обшук і виїмка або судова експертиза (глави 25 і 27 КПК РФ), підміняють оперативно-розшуковими заходами «обстеження приміщень» і «дослідження предметів і документів» (п. П. 5, 8 ст. 6 федерального закону «Про оперативно-розшукових діяльності»).
Оскільки зібрані до порушення справи матеріали можуть бути використані як докази, невключення співробітників поліції і оперативних співробітників, які збирають ці матеріали, в перелік посадових осіб, здатних зробити фальсифікацію доказів, слід розцінювати як ще одне упущення законодавця, ускладнює правове регулювання і вихолощується кримінально-правову охорону відповідних правових відносин.
Мені жодного разу не зустрічалися кримінальні справи, де б слідчий або суддя зробили спробу з'ясувати, чому в окремих протоколах свідчення декількох свідків збігаються дослівно, хоча ця обставина об'єктивно вказує на можливу фальсифікацію даних протоколів. І неприйняття слідчим і суддею заходів до з'ясування подібних обставин слід розцінювати як прояв зацікавленості посадових осіб до приховування цих обставин і, тим самим, до приховування факту фальсифікації доказів у формі співучасті.
Хоча в процесуальній літературі заперечується можливість фальсифікації такого докази, як протокол допиту, ця позиція вчених представляється не безперечною. Адже якщо свідку пропонується підписати вже складений протокол нібито допиту цього свідка, а допит в дійсності не проводився, то такі дії слідчого (так само як і оперативного співробітника, з урахуванням вищесказаного) повинні кваліфікуватися як фальсифікація доказів.
Більш проста ситуація виникає, коли слідчий доручає оперативному співробітнику виготовити підроблені протоколи допитів, не приховуючи, що слідчого влаштує, якщо оперативний співробітник сам складе і підпише ці протоколи (або акти при проведенні ОРЗ).
У цьому випадку слідчий виступає як організатор злочину, а оперативний співробітник - в якості виконавця фальсифікації доказів. Посереднє виконавство тут не застосовується, оскільки оперативний працівник не є особою, що не підлягає кримінальної відповідальності за несумлінне виконання, невиконання та порушення своїх посадових обов'язків, підпорядкованих найсуворішому дотриманню, забезпеченню і підтримці принципу законності. Тому, якщо оперативний співробітник представляє у кримінальній справі докази, то в разі фальсифікації цих доказів оперативний співробітник не може бути виведений зі сфери кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 303 КК РФ.
Аналіз слідчо-судової практики показує, що свідки у кримінальній справі вкрай рідко бувають об'єктивними, що пояснюється їх знайомством з потерпілим, обвинуваченим, оперативними співробітниками, слідчим, іншими свідками або іншими учасниками кримінального судочинства, а також особами, які не беруть участі в провадженні у кримінальній справі , але зацікавленими в певному результаті вирішення кримінальної справи.
Якщо свідок за власною ініціативою спотворює свої показання в порівнянні з дійсно мали місце фактами в інтересах обвинувачення або захисту, то дії такого свідка можуть кваліфікуватися за ст. ст. 307, 308 КК РФ.
Однак не виключено, що свідок не тільки був очевидцем злочину, а й сам був причетний до його скоєння або приховування, що може залишатися тривалий час невідомим органам розслідування. Такий «свідок» особисто зацікавлений в спотворенні інформації, яку від нього спробують отримати правоохоронні органи.
Так, спочатку у громадянина в ході проведення оперативно-розшукових заходів міг бути вилучений якийсь предмет або документ, а після цього він викликається для допиту в якості свідка. При цьому раніше вилучені у нього об'єкти вже можуть бути визнані речовими доказами у порушеній справі. Це може бути ніж зі слідами крові та відбитками пальців або письмовий документ, на якому проставлено відбиток підробленої печатки та є підпис, виконана з наслідуванням оригіналу.
Даний громадянин допитується в ка честве свідка, в тому числі з приводу того, за яких обставин у нього виявилися ці предмети або документи. Він може давати неправдиві свідчення, приховуючи, що саме він виготовив сліди на вилученому предметі або документі. Він також може вказати на іншу особу, у якого нібито був цей ніж або який нібито підробив і використовував письмовий документ зі слідами його фальсифікації.
Непоодинокі й факти «підкидання» речових доказів на місце злочину.
У подібних випадках кримінально-правова кваліфікація дій «свідка» ускладнена тим, що він сам скоїв цей злочин, а тому не може бути притягнутий до відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань або за відмову від дачі показань. Більш того, допит його в якості свідка не відповідає закону і обумовлений виключно необізнаністю органів розслідування про дійсну роль і фактичному участі (співучасті) цієї особи у скоєному злочині. Дана особа підлягає допиту як підозрюваного (обвинуваченого), звільненого від кримінальної відповідальності відповідно ст. ст. 307, 308 КК РФ.
При цьому очевидно: якщо злочинець, видаючи себе за свідка, виготовить підроблені докази про свою невинність або про винність іншої особи у вчиненні злочину, його дії виходять за рамки дозволеного правомірної поведінки. Він скоює злочин, передбачений ч. 2 ст. 303 КК РФ, незалежно від того, чи буде він в подальшому викритий і чи отримає він процесуальний статус підозрюваного і обвинуваченого.