В юридичній та історико-правовій літературі стосовно до римського права «джерело права» вживається в різних значеннях:
1) як джерело змісту правових норм;
2) як спосіб (форма) освіти норм права;
3) як джерело пізнання права.
Інституції Га я до джерел права відносять: закони, сенатусконсульти, конституції імператорів, едикти магістратів, діяльність юристів. У цьому переліку зазначені джерела розкривають спосіб (форму) виникнення норм права. Отже, джерело права розумівся в Римі як спосіб (форма) освіти права.
В Інституціях Юстиніана згадується два види джерел:
1) закон і інші норми, які виходять від державних органів і зафіксовані ними в письмовій формі;
2) норми, що складаються в практиці (маються на увазі правові звичаї).
За ознакою письмової та усної форми джерел римляни поділяли право на писане (jus scriptum) і неписане (jus non scriptum): «Наше право є або писаним, чи неписаним ...» (D. I. I. 1. 6).
У більш широкому сенсі до джерел права відносяться численні правові та інші пам'ятники, що містять юридичні норми і інші дані про право. В першу чергу до них можна віднести кодифікацію Юстиніана, твори римських юристів, істориків, філософів, ораторів, поетів і ін. До джерел права в широкому сенсі зараховують також папіруси з текстами окремих договорів і написи на дереві, камені і т. Д.
Звичайне право і закон. Найдавнішим неписаним джерелом права Риму було звичайне право як сукупність правових звичаїв. У сучасній теорії права під правовим звичаєм розуміється правило поведінки, що склалося внаслідок його фактичного застосування протягом тривалого часу і визнане державою і як загальнообов'язкове правило.
Зазначені ознаки характеризували правовий звичай в Римі. Римський юрист Юліан говорить про давність (тривалості) застосування звичаю і мовчазної згоди суспільства (вважаємо визнання його державою в якості загальнообов'язкового правила) на його застосування.
Норми звичаєвого права включали звичаї предків (mo res maiorum); звичайну практику (usus); звичаї жерців (com mentarii pontificum); звичаї, що склалися в практиці магістратів (commentarii magistratuum). В імператорський період звичайне право іменується терміном «consuetude».
Звичайне право протягом тривалого часу грало істотну роль в регулюванні різноманітних суспільних відносин. Навіть в епоху принципату за правовими звичаями визнавалася така ж сила, як і за законами.
Поряд зі звичайним правом вже в древній період в Римі в якості джерела права застосовувалися закони (leges). Першими законами в Римі були законодавчі акти, прийняті народними зборами і затверджуються Сенатом.
У 451-450 рр. до н. е. було зроблено запис звичаїв, що отримала назву Законів XII таблиць (leges duodecim tabularum). У 326 р. До н.е. е. був прийнятий петель закон, який скасував боргове рабство й убивство боржника за несплату боргу. Приблизно в III в. до н. е. з'явився закон Аквилия (про відповідальність за знищення й ушкодження чужих речей). Пізніше був прийнятий ряд інших законів. У період принципату, коли роль народних зборів знизилася, вони вже не приймали закони. Останнім був аграрний закон I в. н. е.
При одночасному співіснуванні в Римі протягом тривалого часу правових звичаїв і законів виникає питання: як співвідносилися один з одним ці джерела права?
У римлян не викликало сумніву, що закон міг скасувати правовий звичай. Римські юристи також вважали, що правовий звичай може скасувати закон (в цьому випадку говорили, що закон вийшов з ужитку). Від класичних юристів з цього приводу зберігся вислів: «... Закони можуть бути скасовані не тільки внаслідок вираженої волі законодавця, але і за мовчазною згодою всіх, шляхом звичаю» (D. 1. 3. 32. 1). Цей висновок було зроблено на підставі того, що не існувало відмінності в тому, як народ висловить свою згоду з тією чи іншою нормою права: подачею голосів або своїми вчинками.
Закони XII таблиць. У 451-450 рр. до н. е. було зроблено запис звичаїв, що отримала назву Законів XII таблиць.
У значній своїй частині Закони XII таблиць фіксують письмово давно сформовану практику взаємовідносин різних осіб, т. Е. Право звичайне. У цьому сенсі, як не дивно, їх можна було б назвати варварської правдою (як називаються перші юридичні кодекси держав раннього Середньовіччя), якщо забути про те, що саме поняття «варвари» застосовувалося в античності до всіх людей, крім греків і римлян.
У тексті таблиць помітно вплив грецького права, а саме - афінського законодавства Солона. У двох випадках на це прямо вказує античний юрист Гай. Так підтверджується повідомлення джерела про те, що на підготовчому етапі для роботи колегії було залучено грецькі закони. Але очевидно і те, що використовувалися вони спорадично, і вийшов звід в основному відображав римські реалії.
У наш час навіть освічені люди - не фахівці з античності - переконані, ніби на всьому протязі римської історії, в тому числі в епоху імперії, патриції складали в Римі привілейований стан, пригнічує плебеїв. Насправді патриції, які представляли собою стару знати родового суспільства, вели з плебеями боротьбу за збереження своїх привілеїв протягом перших століть історії Римської республіки і до III в. до н. е. зазнали повної поразки. Під час імперії приналежність до патриціанського роду була не більше важлива для римлянина, ніж для нашого сучасника - боярське походження його предків.
Закони XII таблиць містять безліч конкретних положень, які були розвинені згодом в західноєвропейському і пізньоримського праві. Заслуга їх укладачів полягає в тому, що вони заклали основи правотворчого процесу на майбутнє і сформулювали норми, які дозволяли молодому класового суспільства досить ефективно функціонувати.
Перш за все укладачі таблиць встановили певний порядок судових процедур, т. Е. Кажучи професійною мовою, зафіксували норми процесуального права.
Закони XII таблиць охороняють підвалини давньої патріархальної сім'ї.
Закони XII стали першим давньоримським судебником: багато їх положення відносяться до сфери кримінального права.
Закони ХII таблиць були написані на 12 дерев'яних дошках-таблицях і були виставлені для загального огляду на головній площі Риму, звідси і пішла їх назва.
Таким чином, Закони ХII таблиць регулювали сімейні, спадкові відносини, позикові операції і частково кримінальні злочини. Поступово, в зв'язку з розвитком нових економічних відносин, викликаних зростанням товарного виробництва, товарообміну і банківських операцій, Закони ХII таблиць стали коректуватися новим джерелом права - преторського едикту.
Едикти магістратів. Римські судові магістрати мали право видавати до від ня для римських громадян і інших жителів Римської держави.
- постійний едикт видавався новим магістратом і оголошував про те, які правила будуть лежати в основі його діяльності, в яких випадках будуть даватися позови, у яких - ні (своєрідний план роботи на певний період);
- разовий едикт видавався з приводу рішення будь-якого конкретного справи і по іншим незапланованим приводів.
Надалі едикти стали прийматися в письмовій формі. Вони діяли тільки в період управління видав їх магістрату, і наступний магістрат міг скасувати або продовжити їх. На початку II ст. н. е. едикти були оголошені вічними і незмінними.
Римський юрист Гай писав, що едикти приймалися:
1) преторами. Претори були як міськими, відав цивільною юрисдикцією у відносинах між римськими громадянами, так і перегринский, відав цивільною юрисдикцією по спорах між перегринами, а також між римськими громадянами і перегринами;
2) правителями провінцій;
3) курульних еділам, відав цивільною юрисдикцією по торгових справах (у провінціях - відповідно квесторами).
Починаючи з III ст. до н. е. в зв'язку з ускладненням суспільних відносин (розвиток торговельних відносин з іншими країнами, розвиток сільського господарства) норми ius civile застаріли і перестали задовольняти запитам життя. Преторські едикти допомагали цивільному праву в задоволенні нових потреб суспільства, так як претори випускали постанови не в загальному, а по конкретних позовів. Претор керував цивільним процесом і міг вибирати для захисту тільки ті позови, які не були передбачені цивільним правом.
Претор не міг скасувати або змінити норми цивільного права ( «претор не може творити право»). Він міг опрацювати норму цивільного права на практиці і позбавити сили те чи інше положення даної норми. Наприклад, міг захистити невласника майна як власника, але не міг змінити статус невласника і перетворити його в соб ственник. Претор не міг дати право успадкування. Таким чином, претор міг давати захист тільки від реальної правовідносин, що ще раз підкреслює непорушність споконвічного права (ius civile).
За словами римських юристів, преторское право поступово розвивалося і стало діяти за кількома напрямками, відгукуючись на нові запити життя і задовольняючи їх:
- претор допомагав застосуванню цивільного права (iuris civilis adiuvandi gratia);
- заповнював прогалини цивільного права за допомогою своїх едиктів (iuris civilis supplendi gratia);
- зраджував і виправляв норми цивільного права (iuris civilis corrigendi gratia). Претор не міг скасувати дію цивільного права, міг тільки доповнити його.
В процесі взаємодії ці два види права все тісніше зближувалися між собою і починаючи з класичного періоду стали зливатися в єдину систему права.
Таким чином, відмінність цивільного і преторського права проіснувало аж до Юстиніана (VI ст. Н. Е.).
Перша половина VI ст. н. е. ознаменувалася прагненням імператора Юстиніана відновити і знову об'єднати колись блискучу Римську імперію.
Колосальна праця складання Юстініанівського Зводу був виконаний в кілька прийомів і в порівняно короткий термін.
Перш за все увагу Юстиніана звернулося на збори імператорських конституцій. Необхідно було привести в порядок конституції, що накопичилися за столітній проміжок після видання «Феодосійського кодексу» ( «Codex Theodosianus»). Але Юстиніан набув більш широку думка - переглянути і колишні кодекси (Григоріанський, Гермогенскій і Феодосійський), викреслити з них все застаріле, а все чинне об'єднати в одному збірнику. З цією метою Юстиніан призначив комісію з 10 чоловік. Через рік комісія закінчила свою роботу, і указом «Summa rei publicae» був оприлюднений «Codex Justinianus» (Кодекс Юстиніана), який скасував собою три колишні.
Зібравши і систематизувавши закони, Юстиніан вирішив зробити те ж саме і по відношенню до «давньому праву» (jus vetus). Це завдання представляла, звичайно, набагато більше труднощів, але швидкий успіх з Кодексом та готівку енергійних помічників зміцнили Юстиніана в його намірі.
Звід законів імператора Юстиніана включив три великих збірника римського права: інституції, Дигести та Кодекс.
Всі зазначені частини Юстініанівського кодифікації повинні були, на думку Юстиніана, складати одне ціле, один «Corpus» права, хоча вони і не були тоді з'єднані під одним загальною назвою. Лише в середні віки, коли відродилося вивчення римського права (починаючи з XII століття), весь юстініановському Звід став називатися загальним ім'ям «Corpus juris civilis», під такою назвою він відомий і тепер.
Кодекс Юстиніана. У 529 р з'явився Кодекс Юстиніана - збори імператорських конституцій від Адріана (117-138 рр.) До Юстиніана. До нас дійшла друга редакція кодексу (534 м). Кодекс присвячений питанням громадян ського, кримінального, і державного права. Він ділиться на 12 книг, книги діляться на 98 титулів, титули - на фрагменти. Усередині титулу конституції (числом 4600) розташовані в хронологічному порядку. Вони пронумеровані. На початку кожної конституції зазначено ім'я імператора, її видав, та ім'я особи, до якого вона звернена, - інскрипцій. В кінці вказано дату видання конституції - субскріпція.