2.2 ФОРМИ санкціонування ДЕРЖАВОЮ звичайних НОРМ
Здійснюючи функцію встановлення в суспільстві єдиного порядку держава безпосередньо через державні органи видає обов'язкові для всіх закони, а також здійснює санкціонування норм, які склалися незалежно від них у вигляді звичаю.
Актуальність питання про зміст поняття «санкціонування» зумовлена тим, що воно досить активно використовується в законодавстві [22]. Терміни «санкціонування», «санкція» традиційно використовуються в зв'язку з рядом дозвільних дій прокурора. Законодавець використовує в якості синонімів слова «санкціонування» і «дозвіл».
Додаткові межі в розумінні терміну «санкціонування» виявив С.С. Алексєєв, на думку якого держава не тільки схвалює звичаї, а й вважають «своїми», вкладає в них свою державну волю [23].
Таким чином, термін «санкціонування» застосовується для характеристики різних дій в зв'язку з формами права або правозастосовчої діяльністю. Об'єднуючим початком цього терміна є вираження ставлення до явищ, що виникли без участі цієї оцінює структури з метою визначити напрямки і порядок взаємодії з іншими елементами системи.
З одного боку, санкціонування може розумітися як дозвіл, з іншого - як прийняття під свій захист, включення в загальну ієрархічну систему. У цьому випадку термін «санкціонування» стає родинним словом «прийняття». Таким чином, санкціонування означає вираз відносини державних органів до звичаєвим правом, в результаті якого воно отримує захист з боку держави, яке доповнює власні його властивості.
Неоднозначність змісту процедури і суб'єктів санкціонування визначила множинність класифікацій по різних підставах.
Залежно від органу, що здійснює санкціонування, виділяють санкціонування:
1. законодавчим органом шляхом закріплення в бланкетной нормі відсилання до правового звичаю в зв'язку з конкретними відносинами;
2. судовими органами шляхом використання в якості підстави звичаю без дозволу законодавця ( «мовчазне» санкціонування);
3. судовими органами певного порядку вирішення справ, що склався в звичку судової практики.
За характером вираження виділяють санкціонування письмове та усне ( «мовчазне»).
Можливо виділення рівнів санкціонування:
1. первинне (законодавче);
2. вторинне (правоприменительное).
За часом виконання: попереднє і наступне.
1. Санкціонування за допомогою прямого дозволу закону передбачає наявність в бланкетной нормі дозволу використовувати звичай. Більш повна характеристика даного способу з урахуванням інших класифікацій буде виглядати наступним чином: письмове, абстрактне, первинне, попереднє санкціонування.
Подібний підхід мав прихильників в дореволюційній, радянській і має їх в сучасній науці. Так, наприклад, С.Л. Зівс висловився за те, що санкціонування звичаю нормативним актом здійснюється «лише шляхом відсилання, без прямого (текстуального) його закріплення в нормативному акті» [24]. При цьому істота звичайного права залишалося незмінним.
2. Санкціонування безпосередньо судовою владою незалежно від дозволу законодавця є письмовим, конкретним, вторинним і подальшим. Кваліфікуючою ознакою є мовчання законодавця з цього приводу. Суд управомочен самостійно визначати допустимість застосування до конкретних правовідносин звичайних норм. Це надає процедурі казуальний характер. Віднесення цього способу санкціонування до подальших означає, що звичай виникає самостійно, сторони (чи сторона) скористалися ним, а суд після доконаних обставин оцінює придатність звичаю і, в разі позитивного вирішення цього питання, санкціонує звичайне правило. Абсолютизація ролі судової влади в санкціонуванні звичаїв характерна для англо-саксонських держав. Закріплення за судами правотворчої функції дозволяє вважати санкціонування здійснити шляхом закріплення звичайного правила в прецедентах. У вітчизняній юридичній науці прихильником абсолютизації ролі судів в санкціонуванні звичаїв виступав С. Голунскій, на думку якого основною формою санкціонування звичаю державною владою виступає судове рішення [26].
Для точного й однакового розуміння міри участі судових органів у формуванні звичаїв слід розділяти деякі грані судової практики. З одного боку, на підставі законодавчої відсилання суд може при розгляді конкретних справ використовувати відповідні звичаї. З іншого боку, сама правозастосовна діяльність цілком закономірно виступає джерелом звичаїв, які можна назвати судовими. Вони, як правило, стосуються процесуальних правил поведінки. Але можливий і третій варіант. Судова діяльність породила певне розуміння, тлумачення норм матеріального права. На підставі саме певного тлумачення склалася судова практика. За своєю природою і сутністю це також звичай, санкціонований судовим органом державної влади.
3. Двоїсте, поетапне санкціонування по ланцюжку: закон - суд визнано як у вітчизняній, так і в зарубіжній теорії права. Такий гнучкий варіант санкціонування звичаю в кілька стадій дозволяє уніфікувати наукові напрацювання в даному питанні. Його достоїнства полягають в намаганні примирення зусиль всіх громадських інститутів для вироблення загального ставлення до звичаїв, для їх підтримки примусової силою держави.
Так, М.А. Супатаев виділяє два рівня санкціонування звичаїв. До первинного відноситься абстрактне, законодавче санкціонування. Другий рівень - судове рішення по конкретній справі [28]. К. Кульчар обгрунтовано писав, що держава визнає яка заявляє про себе в поведінці норму, використовує її, і таким чином вона забезпечується можливістю примусу і перетворюється в правову [29]. Обґрунтованим і виваженим видається думка югославського вченого Р. Лукича, який поділяв конкретне санкціонування (суду) і абстрактне (законодавця) [30].
Дуалістична позиція поетапного санкціонування представляється досить аргументованою. Вона дозволяє зберегти суспільне походження зазвичай-правових норм, передбачає наявність абстрактного дозволу законодавця на використання звичаю й індивідуальну діяльність судової влади при ламанні звичайних норм до конкретних правовідносин.
4. Санкціонування судовими органами певного порядку вирішення справ, що склався в звичку судової практики, має місце в тому випадку, якщо сама юридична практика веде до утворення своєрідних судових звичаїв, що складаються в кінці кінців в цілу систему права.
Судова практика є склалося напрямок правозастосовчої діяльності, і в цьому сенсі вона утворює правовий звичай в формі звичаю. Воно не є норму, а факт. За характером вираження судові звичаю мають усну форму, так як ні законодавець, ні судові органи прямо не прописували право судів створювати і санкціонувати звичаї своєї діяльності. Сам же порядок виникнення судових звичаїв схожий з походженням звичайних норм. А результати цього процесу можуть закріплюватися в письмовій формі (наприклад, пленуми вищих судових інстанцій), але можуть існувати як сукупність вчинків. Суди можуть виконувати роль фіксатора звичаїв.
Різноманіття гами відтінків у взаєминах звичаєвого права і держави свідчить про те, що ці явища не поглинають один одного, не створюють один одного. На стику їх інтересів дійсно виникає феномен взаємної підтримки. Так, держава шляхом вказівки в нормативних актах відсилань вказує на застосовність звичайних норм. З іншого боку, самі органи влади виходячи з необхідності наступності та стабільності функціонування створюють і охороняють свої звичаї.
Мають місце приклади прямої заборони звичайних норм в державних документах. Але від цього сам звичай не зникає. У тінь від офіційного контролю може піти практика його застосування. Така своєрідна консервація звичайних норм (як і релігії) відома вітчизняної історії. І без того локальний по своїй суті звичай ще більше локалізується, але з цього вогнища він може при виникненні сприятливих умов знову широко поширитися.
Наведені діалектичні залежності достоїнств і недоліків звичайного і законодавчого права демонструють необхідність перегляду деяких принципових установок. Немає необхідності протиставляти елементи загальної системи форм права - звичай і нормативний акт. Тільки їх рівноправність і шанобливе партнерство дадуть зазначеній системі необхідну стійкість.
ГЛАВА 3. РОЛЬ І ЗНАЧЕННЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ В ПРАВОВИХ СИСТЕМАХ ЗАХІДНИХ КРАЇН
правової (санкціонований) звичай. Всі вище перераховані його форми застосовуються в різних правових системах світу і займають там своє особливе місце. Глава II. Еволюція і структура правового звичаю в контексті розвитку правової думки У теорії звичаєвого права одним з важливих питань є розуміння механізму утворення і дії зазвичай-правової норми. Розрізняють два конституюють звичай.
регулює суспільні відносини, які є предметом регулювання даної галузі права (наприклад, Земельний кодекс). У ньому ж містяться загальні принципи, що мають керівне значення для всіх норм цієї галузі права. - нормативно-правові акти, що створюються в резуль-таті кодифікації, розраховані на тривалий регулювання громадськості-них відносин. Вони враховують можливі зміни в суспільному.