1. Як випливає зі змісту даної статті, закон використовує поняття: "запрошення захисника", "забезпечення участі захисника" і "призначення захисника". Запрошення здійснюється самим підозрюваним або обвинуваченим чи його законним представником на свій розсуд. (Про поняття законного представника см. Пункт 10 ком. До п. 12 ст. 5.) Інші особи (виключаючи законного представника) можуть запрошувати захисника лише за дорученням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого. Якщо підозрюваний або обвинувачений мають законного представника з огляду на те, що є неповнолітніми, то їх доручення або згоду на вчинення правочину щодо запрошення захисника вимагає отримання письмового підтвердження від їх законного представника в силу вимог ч. 1 ст. 26 ГК РФ. Якщо з'ясується, що особа, яка вчинила кримінально-протиправне діяння, була визнана недієздатною, то запрошення захисника або дача доручення або згоди на його запрошення є виключним правом його опікуна (ч. 2 ст. 29 ЦК). Однак за буквальним змістом ч. 1 даної статті запросити кілька захисників можуть тільки самі обвинувачений або підозрюваний, що навряд чи виправдано. Запрошення захисника повинно проводитися за письмовою або усною (із занесенням в протокол відповідного слідчої чи іншої процесуальної дії) клопотанням підозрюваного або обвинуваченого, причому не тільки тоді, коли вони перебувають під вартою, а й у всіх інших випадках, оскільки з моментом заяви такого клопотання закон може пов'язувати терміни для призначення захисника (див. про це п. 3 кім. до даної статті). Неповідомлення про ці клопотаннях близьких родичів підозрюваного або обвинуваченого в рішеннях ВС РФ за конкретними справами розглядалося як порушення права обвинуваченого на захист <1>. Звісно ж, що слідчий, дізнавач і суд зобов'язані довести відомості про таке клопотання не тільки до близьких родичів, а й до законних представників (осіб, що можуть бути ними визнаними), а також до інших осіб, зазначених підозрюваним або обвинуваченим у своєму клопотанні.
2. На прохання підозрюваного або обвинуваченого участь захисника може забезпечуватися дізнавачем, слідчим і судом. Забезпечення участі захисника відрізняється від його запрошення тим, що: а) суб'єктами забезпечення є дізнавач, слідчий і суд; б) воно проводиться не за дорученням (яке підозрюваний або обвинувачений не може давати особам, які ведуть процес), а лише на його прохання. Практичний сенс такого розмежування очевидний. Доручення запросити захисника регулюється гл. 49 ГК РФ і пов'язане з укладенням договору доручення (письмового чи усного). Повірений зобов'язаний особисто виконати доручення; повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання доручення; передавати довірителю без зволікання все отримане за угодою, укладеної на виконання доручення (наприклад, письмова угода з адвокатом), і т.д. (Ст. 974 ЦК України). Запрошення захисника без доручення, але за згодою підозрюваного або обвинуваченого охоплюється нормами гл. 50 ГК РФ ( "Дія в чужому інтересі без доручення"). Зокрема, особа, яка діяла в чужому інтересі, на якийсь час приймає на себе зобов'язання по укладеній, в т.ч. оплатній, угоді (ст. 986 ЦК), і після закінчення дій в чужому інтересі зобов'язане надати особі, в чиїх інтересах вона діяла, звіт (ст. 989 ЦК України). Всі ці положення не стосуються взаємин підозрюваного (обвинуваченого) і слідчого, дізнавача і суду. Забезпечення участі захисника названими особами є суто процесуальний інститут і не породжує для них цивільно-правових зобов'язань, хоча вони і діють на прохання і в інтересах підозрюваного або обвинуваченого. Разом з тим, отримання згоди підозрюваного та обвинуваченого на участь у справі захисника, представленого в порядку забезпечення, обов'язково. Забезпечення участі захисника може здійснюватися як у формі його призначення дізнавачем, слідчим і судом, так і в формі створення умов для запрошення захисника іншими особами. Дізнавач, слідчий, суд зобов'язані надати підозрюваному і обвинуваченому на його прохання можливість зв'язатися з адвокатом (принцип 18 Зводу принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи ув'язненню в якій би то не було формі) з метою реалізації права на вибір їм самим конкретного захисника (підпункт "з" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини), або в порядку, встановленому ст. 96 КПК РФ, з родичами та іншими особами, які зроблять це за дорученням підозрюваного або обвинуваченого. При відсутності у підозрюваного і обвинуваченого родичів та інших довірених осіб дізнавач, слідчий або суд на прохання підозрюваного або обвинуваченого також можуть зв'язатися з конкретним захисником, якщо про реальну можливість його участі в справі повідомляє підозрюваний і обвинувачений, і з'ясувати питання про його участь.
У частині 3 кім. статті йдеться про те, що дізнавач, слідчий і суд вправі зробити таку пропозицію, однак, оскільки наступні заходи за призначенням захисника можуть бути зроблені ними тільки за умови відмови підозрюваного чи обвинуваченого від цієї пропозиції, то це швидше за їх обов'язок.
Аналогічне правило діє і відносно вже допущеного до участі в справі захисника, який протягом 5 днів не може з яких-небудь причин взяти участь у виробництві конкретного процесуальної дії. Слід мати на увазі, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 53 захисник має право брати участь у проведенні слідчих дій тільки тоді, коли про це заявлено клопотання підозрюваним (обвинуваченим) або самим захисником. Істотна відмінність від загального порядку складається тут у тому, що дізнавач або слідчий не завжди повинні чекати 5 діб, перш ніж почати виробництво процесуальної дії, тому що закон говорить не про неявку захисника, а про те, що він не може взяти участь в процесуальній дії. Тому, якщо буде встановлено, що захисник на цей час зайнятий в іншій справі, або хворий, або має інші поважні причини для неявки протягом 5 діб, а підозрюваний і обвинувачений не клопочуть про надання їм можливості запросити іншого захисника або про призначення його слідчим і дізнавачем, то процесуальна дія може бути проведено без захисника, за винятком випадків, коли участь захисника є обов'язковою (п. п. 2 - 7 ч. 1 ст. 51). Зі змісту даного розпорядження не цілком ясно, чи повинні слідчий і дізнавач в подібній ситуації пропонувати підозрюваному і обвинуваченому запросити або призначити іншого захисника для проведення процесуальної дії, або вони можуть після сповіщення захисника про час і місце його проведення просто мовчазно вичікувати 5 діб, а потім діяти без участі захисника? Звісно ж, що вони зобов'язані запропонувати підозрюваному і обвинуваченому запросити або призначити їм захисника в силу загального правила про те, що права не передбачаються, а роз'яснюються (ч. 1 ст. 11). В іншому випадку не виключена ситуація вимушеної відмови від захисника, тому що підозрюваний і обвинувачений можуть не запрошувати іншого захисника і не клопотатися про його призначення або через юридичну необізнаність, або через нестачу коштів на вторинну оплату гонорару новому адвокату. Необхідно враховувати, що відмова обвинуваченого (підсудного) від послуг неявившегося в судове засідання захисника в практиці ЗС РФ раніше завжди розглядався як вимушений і порушує право обвинуваченого на захист <1>. Те ж саме можна сказати і про інші форми відмови від захисника при фактичному незабезпеченні можливості його участі в процесі <2>.
<2> Див. БВС РФ. 1984. N 5. С. 10; 1988. N 12. С. 11; 1989. N 4. С. 10; та ін.
4. Частина 4 даної статті передбачає більш жорсткі правила надання захисника при затриманні підозрюваного або ув'язненні підозрюваного або обвинуваченого під варту. Якщо з'ясується, що явка запрошеного ними захисника неможлива в 24-годинний термін з моменту затримання або взяття під варту, захисник забезпечується в порядку призначення, без пропозиції підозрюваному і обвинуваченому запросити іншого захисника. При відмові підозрюваного або обвинуваченого від призначеного захисника слідчі дії за участю підозрюваного або обвинуваченого, згідно з цією нормою, можуть проводитися і без участі захисника. Мабуть, встановлення цього правила пояснюється, зокрема, необхідністю допиту затриманого протягом 24 годин (ч. 2 ст. 46). Однак цю норму не можна визнати вдалою, тому що вона також створює небезпеку вимушеної відмови від захисника і порушення права на захист. Відмова підозрюваного або обвинуваченого від конкретного захисника, в т.ч. призначеного, не рівнозначний відмови від захисника взагалі. Якщо захисник за призначенням не влаштовує підозрюваного або обвинуваченого з огляду на його низьку юридичної кваліфікації, моральних якостей або тієї позиції, яку він пропонує зайняти клієнту, підозрюваний або обвинувачений має право відмовитися від його послуг. Це не повинно негативно позначатися на його процесуальне становище, чого не враховує дана норма. Звісно ж, що якщо в подібній ситуації має місце відмова від призначеного захисника, дізнавач, слідчий або суд зобов'язані з'ясувати у підозрюваного і обвинуваченого, чим викликаний його відмова від призначеного захисника, роз'яснити йому сутність і юридичні наслідки вимушеної відмови і при підтвердженні такого запропонувати знову замінити захисника , навіть якщо це спричинить за собою пропуск 24-годинного терміну для першого допиту затриманого. Право на захист - велика цінність, ніж дотримання процесуального строку, тим більше що останній встановлений головним чином з метою забезпечення права на захист.
5. Частина 4 кім. статті залишає без прямої відповіді ситуацію, коли підозрюваний з'являється в процесі не в результаті затримання, а з огляду на порушення проти нього кримінальної справи (п. 1 ч. 1 ст. 46) і т.д. Наприклад, у запідозреного особи необхідно провести невідкладний обшук або огляд місця події проти його волі (ч. 5 ст. 177). У цьому випадку проти нього необхідно порушити кримінальну справу, і воно, таким чином, також стає підозрюваним. За буквальним змістом ч. 4 кім. статті очікувати протягом 24 годин запрошення підозрюваним захисника при цьому не потрібно. Ймовірно, це можна пояснити тим, що при затриманні підозрюваного відкладення проведення обшуку і т.п. на добу не надто небезпечно для інтересів слідства, бо, перебуваючи під вартою, він, як правило, не може перешкодити встановленню істини. Однак слід мати на увазі, що підозрюваному в будь-якому випадку повинно бути роз'яснено право на допомогу захисника (ч. 1 ст. 11, п. 3 ч. 4 ст. 46, п. П. П. 2 - 3 ч. 3 ст. 49). Але, будучи роз'яснено, воно повинно бути і реалізовано. Отже, якщо у відношенні підозрюваного, який ще не був затриманий в порядку ст. ст. 91 - 92, проводяться будь-які слідчі дії (в т.ч. обшук, огляд і т.д.), він повинен мати можливість реалізувати своє право на допомогу захисника-адвоката. Якщо не застосовувати до нього ч. 4 кім. статті, залишається тільки можливість застосування ч. 3 тієї ж статті, що веде до абсурду, бо згідно з цією нормою очікувати появи під час обшуку і т.д. захисника доведеться вже 5 діб, що є неприйнятним для невідкладних слідчих дій. Значить, треба поширювати на цей випадок дію даної ч. 4 і вважати, що стосовно будь-якого підозрюваного термін очікування захисника при проведенні слідчих дій - якщо можна вважати, що він встигає в нього вкластися - становить 24 години.
Якщо ж кримінальну справу формально не порушено, то слід пам'ятати про те, що фактичне затримання, в силу прямої вказівки п. 3 ч. 3 ст. 49, все одно веде до появи фігури підозрюваного. Проведення ж невідкладного огляду проти волі що проживає в приміщенні особи або навіть обшуку (який до порушення справи є до того ж незаконним) зазвичай передбачає фактичне обмеження особи в свободі пересування - хоча б на час проведення слідчої дії, тобто його фактичне затримання. Це означає, що при заяві клопотання про участь запрошеного такою особою захисника слідчий зобов'язаний з'ясувати, чи зможе той з'явитися в 24-годинний термін, і якщо так, то повинен відкласти проведення слідчої дії або дій до його явки.
7. Згідно з пунктом 5 кім. статті за участю захисника за призначенням витрати на оплату його праці компенсуються за рахунок коштів федерального бюджету. Про безоплатне користування допомогою захисника підозрюваним і обвинуваченим йдеться в ч. 4 ст. 16 і п. 8 ч. 4 ст. 47. При цьому мається на увазі, що витрати по оплаті його праці бере на себе держава. Про розмір оплати праці адвоката см. Ком. до п. 5 ч. 2 ст. 131.
8. Процесуальні витрати, пов'язані з участю в кримінальній справі адвоката за призначенням, можуть бути стягнуті судом з засудженого (Визначення СК по УД ВС РФ N 52-О04-13 у справі Мюсова).