зам. начальника правового відділу
Управління контролю розміщення державного замовлення
Практика застосування положень глави 3.1 «Розміщення замовлення шляхом проведення відкритого аукціону в електронній формі» Закону № 94-ФЗ сповнена суперечливого тлумачення, і, отже, суперечливого застосування, як судами, так і адміністративними органами.
Положення глави 3.1 Закону про розміщення замовлень встановлюють, що для участі у відкритому аукціоні в електронній формі учасник розміщення замовлення, який отримав акредитацію на електронному майданчику, подає заявку на участь у відкритому аукціоні в електронній формі. Законодавець забороняє вимагати від учасника процедури закупівлі документи і відомості, не передбачені Законом № 94-ФЗ.
Одним з головних елементів змісту першої частини заявки на участь в аукціоні, в незалежності від предмета розміщується замовлення, є згода конкурсних торгів.
Разом з тим саме формування згоду учасника розміщення замовлення, точніше форма висловлення такої згоди, породило багато питань як в правозастосовчій, так і судовій практиці. Ряд держзамовників вважає, що сформованого штатним інтерфейсом оператора ЕТМ згоди при формуванні заявки на участь в аукціоні мало, маючи на увазі, що надання даного згоди з використанням штатного інтерфейсу електронного майданчика не звільняє учасника від обов'язку висловити його безпосередньо в тексті першої частини заявки. Контролюючий же орган вважає достатнім наявність згоди, сформованого на ЕТМ.
У контролюючий орган надійшла скарга учасника процедури закупівлі (далі - Товариство, Заявник) на дії аукціонної комісії державного замовника при проведенні відкритого аукціону в електронній формі на поставку товарів для державних потреб.
Мотивуючи скаргу, Товариство вказало на те, що подало на участь в зазначеному аукціоні заявку, якої оператором електронного майданчика був привласнений порядковий номер. За результатами розгляду, поданих на участь у відкритому аукціоні в електронній формі на поставку товарів для державних потреб перших частин заявок, аукціонна комісія державного замовника, на думку Заявника, неправомірно відмовила Товариству у допуску до участі в такому аукціоні. Згідно з протоколом розгляду перших частин заявок Суспільству відмовлено в допуску до участі в аукціоні, через невідповідність її заявки вимогам документації конкурсних торгів в електронній формі, а саме заявка Заявника не містить згоду учасника розміщення замовлення на поставку товарів, що і стало підставою для звернення Товариства з скаргою до контролюючого органу.
Державний замовник з доводами, викладеними в такій скарзі, не погодився і вказав, що аукціонна комісія державного замовника діяла відповідно до вимог Закону № 94-ФЗ, а також вказав, що Товариство, як учасник розміщення замовлення не позначило в першій частині заявки згоду на поставку товарів для державних потреб на умовах, передбачених документацією конкурсних торгів в електронній формі.
Як показує правозастосовна, а також судова практика зазначена правова позиція будується на наступному.
Використання елементів штатного інтерфейсу з метою висловлення такої згоди частиною 4 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ не передбачено, і не свідчить про висловлення учасником процедури закупівлі такої згоди, а відомості, відображені в штатному інтерфейсі, не підлягають оцінці аукціонною комісією при розгляді перших частин заявок.
Частиною 9 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ встановлено, що заявка на участь у відкритому аукціоні в електронній формі направляється учасником процедури закупівлі оператору ЕТМ у формі двох електронних документів, що містять передбачені ч. 4, 6 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ частини заявки. У зв'язку з цим згоду учасника на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг, які відповідають вимогам аукціонної документації та на умовах, передбачених документацією, має бути виражене в електронному документі, що має відношення до першої частини заявки.
З метою застосування ч. 4, 9 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ сторінка учасника на електронному майданчику не є електронним документом, що містить передбачені ч. 4, 6 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ частини заявки.
Інформація в штатному інтерфейсі оператора ЕТМ про згоду учасника розміщення замовлення на поставку товарів, які відповідають вимогам документації конкурсних торгів, на умовах, передбачених документацією конкурсних торгів, за своїм змістом і призначенням є елементом програмного продукту відповідного оператора. І не має відношення до електронного документа, який містить передбачену ч. 4 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ першу частину заявки конкурсних торгів. Отже, вона не свідчить про чітко і недвозначно вираженому таким учасником згоді на поставку товарів, які відповідають вимогам документації, на умовах, передбачених документацією конкурсних торгів.
Саме тому виникло переконання, що з ч. 4, 9 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ, а так само з інших положень цього закону, не слід варіативності поведінки учасника з питання про розміщення інформації про згоду поза електронного документа з першою частиною заявки,
Аргумент про те, що по регламентам ЕТМ, згідно з якими уповноважена особа замовника приймає до виконання заявки на участь представником учасника за допомогою штатного інтерфейсу закритій частині електронного майданчика, спростовується з огляду на те, що за змістом ч. 4, 9 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ згоду учасника повинно бути виражено в електронному документі, що містить першу частину заявки.
Так цій підставі робиться висновок про те, що відмова учаснику в допуску до аукціону через неподання відповідної згоди на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг для державних (муніципальних) потреб на умовах, передбачених документацією конкурсних торгів в електронній формі, є правомірним.
Зазначені висновки спростовуються як судової, так і адміністративною практикою.
Відносно розглянутого вище прикладу, за результатами розгляду скарги Товариства та проведення в порядку ч. 5 ст. 17 Закону № 94-ФЗ перевірки, контролюючий орган прийняв рішення, згідно з яким скарга Заявника визнана підлягає задоволенню, а дії аукціонної комісії державного замовника - такими, що порушують положення ч. 5 ст. 41.9 Закону № 94-ФЗ, що виразилося у відмові учаснику розміщення замовлення (Суспільству) у допуску до участі аукціоні з підстав, не передбачених Законом № 94-ФЗ. На підставі зазначеного рішення державному замовнику видано припис про усунення виявленого порушення та відновлення порушеного права (права на участь у відкритому аукціоні в електронній формі на поставку товарів для державних потреб) Товариства.
Правова аргументація прийнятого контролюючим органам рішення підтверджується, в тому числі наявною судовою практикою.
Скасовуючи в розглянутій частині судові акти суду першої, апеляційної інстанцій, суд касаційної інстанції зазначив таке.
Відповідно до ч. 3 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ заявка на участь у відкритому аукціоні в електронній формі складається з двох частин.
Відповідно до ч. 4 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ перша частина заявки на участь у відкритому аукціоні в електронній формі повинна містити зазначені в одному з наступних підпунктів відомості:
• при розміщенні замовлення на поставку товару:
- згоду учасника розміщення замовлення на поставку товару в разі, якщо учасник процедури закупівлі пропонує для поставки товар, вказівка на товарний знак якого міститься в документації конкурсних торгів в електронній формі, або вказівку на товарний знак (його словесне позначення) пропонованого для поставки товару та конкретні показники цього товару, що відповідають значенням еквівалентності, встановленим документацією конкурсних торгів в електронній формі, якщо учасник процедури закупівлі пропонує для поставки това р, який у місцях склеювання, вказаною в документації конкурсних торгів в електронній формі, за умови утримання в документації конкурсних торгів в електронній формі вказівки на товарний знак, а також вимоги про необхідність зазначення у заявці на участь у відкритому аукціоні в електронній формі на товарний знак;
- конкретні показники, що відповідають значенням, встановленим документацією конкурсних торгів в електронній формі, і вказівка на товарний знак (його словесне позначення) (при його наявності) пропонованого для поставки товару за умови відсутності в документації конкурсних торгів в електронній формі вказівки на товарний знак ;
• згоду учасника розміщення замовлення на виконання робіт, надання послуг на умовах, передбачених документацією конкурсних торгів в електронній формі, за умови розміщення замовлення на виконання робіт, надання послуг;
• при розміщенні замовлення на виконання робіт, надання послуг, для виконання, надання яких використовується товар:
- згоду на використання товару, вказівка на товарний знак якого міститься в документації конкурсних торгів, вказівка на товарний знак (його словесне позначення) пропонованого для використання товару і конкретні показники цього товару, що відповідають значенням еквівалентності, встановленим документацією конкурсних торгів в електронній формі, якщо учасник процедури закупівлі пропонує для використання товар, який у місцях склеювання, вказаною в документації конкурсних торгів в електронній форм , За умови утримання в документації конкурсних торгів в електронній формі вказівки на товарний знак використовується товару, а також вимоги про необхідність зазначення у заявці на участь у відкритому аукціоні в електронній формі на товарний знак;
- конкретні показники використовуваного товару, що відповідають значенням, встановленим документацією конкурсних торгів в електронній формі, і вказівка на товарний знак (його словесне позначення) (при його наявності) пропонованого для використання товару за умови відсутності в документації конкурсних торгів в електронній формі вказівки на товарний знак використовується товару.
Підстави, за яких учасник розміщення замовлення не допускається до участі у відкритому аукціоні в електронній формі, перераховані в ч. 4 ст. 41.9 Закону № 94-ФЗ, це:
• неподання відомостей, передбачених ч. 4 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ, або надання недостовірних відомостей;
• невідповідність відомостей, передбачених ч. 4 ст. 41.8 Закону № 94-ФЗ, вимогам документації конкурсних торгів в електронній формі.
Відповідно до ч. 5 ст. 41.9 Закону № 94-ФЗ відмову в допуску до участі у відкритому аукціоні в електронній формі на підставах, не передбачених ч. 4 вказано статті, не допускається.
При цьому скасовуючи зазначені вище судові акти, колегія касаційної інстанції вказала, що в силу ч. 1 ст. 41.1 Закону № 94-ФЗ проведення відкритого аукціону в електронній формі забезпечується оператором електронного майданчика на сайті в Інтернеті в порядку, встановленому главою 3.1 цього Закону.
З ч. 1, 2 ст. 41.1 Закону № 94-ФЗ під електронним майданчиком розуміється сайт в мережі Інтернет, на якому проводяться відкриті аукціони в електронній формі.
Оператором електронного майданчика є юридична особа незалежно від її організаційно-правової форми, форми власності, місця знаходження і місця походження капіталу або фізична особа як індивідуальний підприємець, державна реєстрація яких здійснена в установленому порядку на території Російської Федерації, які володіють електронним майданчиком, необхідними для її функціонування програмно-апаратними засобами і забезпечують проведення відкритих аукціонів в електронній формі в соотв тствіі до законодавства Російської Федерації про розміщення замовлень.
При цьому положення ст. 41.2 Закону № 94-ФЗ встановлюють правила документообігу при проведенні відкритих аукціонів в електронній формі.
Всі пов'язані з отриманням акредитації на електронному майданчику та проведенням відкритих аукціонів в електронній формі документи і відомості направляються учасником процедури закупівлі, направляються замовником, уповноваженим органом, спеціалізованою організацією, оператором електронного майданчика, уповноваженим на здійснення контролю у сфері розміщення замовлень федеральним органом виконавчої влади або розміщуються ними на офіційному сайті або електронному майданчику в формі електронних документів (ч. 1 ст. 41.2 Закону № 94-ФЗ).
Документи і відомості, що направляються у формі електронних документів оператором електронного майданчика учаснику розміщення замовлення, замовнику, в уповноважений орган або розміщуються оператором електронного майданчика на електронному майданчику, повинні бути підписані електронним цифровим підписом особи, яка має право діяти від імені оператора електронного майданчика, або завірені оператором електронного майданчика за допомогою програмних засобів (ч. 4 ст. 41.2 Закону № 94-ФЗ).
Наявність електронного цифрового підпису осіб, зазначених у частинах 2 - 4 цієї статті, і завірення електронних документів оператором електронного майданчика за допомогою програмних засобів означають, що документи і відомості, подані у формі електронних документів, спрямовані від імені відповідно конкурсних торгів, оператора електронного майданчика , замовника, уповноваженого органу, спеціалізованої організації, уповноваженого на здійснення контролю у сфері розміщення замовлень федерального органу виконавчої влади, а та кож означають справжність і достовірність таких документів і відомостей (ч. 5 ст. 41.2 № 94-ФЗ).
З системного тлумачення зазначених норм, а також з урахуванням їх системному взаємозв'язку, судова колегія касаційної інстанції доходить висновку, про те, що наведені положення Закону про розміщення замовлень ілюструють особливості документообігу при проведенні відкритого аукціону в електронній формі та юридичну значимість належним чином оформлених електронних документів.
У розглянутих випадках відкритий аукціон проводиться з використанням відібраної в установленому порядку однієї з п'яти електронного майданчика оператором.
При цьому штатний інтерфейс електронних майданчиків передбачає оформлення згоди Учасника замовлень на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг, які відповідають вимогам документації конкурсних торгів в електронній формі на умовах, передбачених документацією конкурсних торгів.
Функціоналом електронних майданчиків не передбачена можливість відправки заявки на участь в електронному аукціоні без електронно-цифрового підпису учасника. Отримання на електронну пошту уповноваженого представника замовника заявки укупі з уніфікованою формою згоди на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг підтверджується напрямком оператором електронного майданчика першої частини заявки конкурсних торгів та отриманням такої заявки замовником, уповноваженим органом.
Таким чином, виходячи з викладеного, а також із загальних принципів регулювання відносин, пов'язані з розміщенням замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних, муніципальних потреб, потреб бюджетних установ, закріплених в ч. 1 статті 1 Закону № 94-ФЗ , висновки контролюючого органу про достатність для участі у відкритому аукціоні в електронній формі подання учасником процедури закупівлі, який отримав акредитацію на електронному майданчику, в тому числі, згоди, сформованого штатним інтерфейсом еле ктронних майданчиків в заявці на участь аукціоні без подання такої згоди в додатковому документі, є відповідними положенні голови 3.1 Закону № 94-ФЗ. Відповідно відмова в допуску до участі в аукціоні по розглянутій підставі є протиправним діянням аукціонної комісії державного або муніципального замовника, за що ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ передбачена адміністративна відповідальність у розмірі 1 відсотка початкової (максимальної) ціни контракту, але не менше п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.