НОТАРІАЛЬНЕ ПОСВІДЧЕННЯ ДОГОВОРУ І акцепту
Чи зобов'язаний нотаріус при посвідченні кожного договору купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ третій особі перевіряти чи була дотримана процедура направлення оферти іншим учасникам Товариства або Оферта необхідна нотаріусу тільки в разі відсутності належним чином оформленого відмови від переважного права купівлі частки від іншого учасника Товариства?
Відповідь залежить від вирішення питання про межі перевірки, здійснюваної нотаріусом при посвідченні угоди купівлі-продажу частки в статутному капіталі ТОВ - нотаріус повинен перевіряти дотримання порядку здійснення права переважної купівлі частки в статутному капіталі ТОВ (1) або вимоги закону, які не впливають на законність угоди, повинні пояснюватися сторонам при оформленні угоди з конкретизацією можливих наслідків їх недотримання (2).
Підхід № 2 допустимо тільки в тому випадку, якщо ми вважаємо, що функція нотаріуса обмежується забезпеченням законності (відсутність вад) тільки обязательственной угоди, спрямованої на відчуження частки або частини частки в статутному капіталі товариства. в той же час, якщо враховувати ідеї законодавця про те, що нотаріус повинен забезпечити перехід права на частку і сформований підхід доктрини і нотаріальної практики про те, що нотаріус посвідчує распорядительную угоду з відкладеним правовим ефектом (право на частку переходить, за загальним правилом, з моменту внесення відповідного запису до єдиного державного реєстру юридичних осіб), то нотаріус повинен керуватися підходом № 1, перевіряючи дотримання вимог закону, так чи інакше обмежують оборотоздатність частки участі в у статутному капіталі ТОВ.
можливі варіанти: а) або нотаріус знайомиться з нотаріально засвідченої офертою з відміткою господарського товариства про її отриманні і відраховує від дати, зазначеної в позначці, терміни, передбачені п. 6 ст. 21 ФЗ «Суспільствах з обмеженою відповідальністю»: 30 днів (якщо переважне право належить тільки учасникам) + 7 днів (якщо переважне право є у ТОВ), крім того більш тривалі терміни для реалізації переважного права можуть бути передбачені Статутом; при цьому нотаріус співвідносить умови оферти з умовами договору купівлі-продажу частки (згідно п. 7 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» ціна частки, що відчужується третій особі не може бути вищою за ціну, по якій частка пропонувалася учасникам товариства (самому ТОВ ));
б) нотаріус знайомиться з відмовами від переважного права купівлі частки всіх учасників Товариства (крім відчужувача) і самого ТОВ (якщо переважне право за Статутом належить Товариству), при цьому необхідно враховувати, що значення для нотаріуса можуть мати лише ті відмови, в яких вказуються отчуждатель частки, час отримання пропозиції придбати частку, викладаються умови оферти (розмір відчужуваної частки, ціна та інші умови продажу), які повинні бути співвіднесені з умовами договору купівлі-продажу частки;
в) якщо нотаріусу надаються «загальні» або «абстрактні» відмови від переважного права купівлі частки в статутному капіталі ТОВ, без вказівки вищевикладених відомостей, то вони не повинні враховуватися нотаріусом, як такі, що суперечать ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» і природі суб'єктивного права переважної купівлі; в такою ситуацією нотаріус керується логікою пункту «а».
Підхід № 2 може обґрунтовуватися такими доказами:
· П. 11 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю»: В разі посвідчення угоди, спрямованої на відчуження частки або частини частки в статутному капіталі товариства, за допомогою окремого посвідчення безвідкличної оферти (угоди про опціон на укладення відповідної угоди), якщо безвідклична оферта зроблена під отменітельним або відкладальною умовою, нотаріус приймає докази, що підтверджують ненастання або настання відповідного умови, надані акціптантом, при посвідченні акцепту.
· Недотримання вимог закону про переважне право учасників ТОВ (самого ТОВ) не породжує вад в угоді, спрямованої на відчуження частки в статутному капіталі господарського товариства (угода законна). В силу п. 18 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» наслідком є право власника переважного права вимагати в судовому порядку переведення на нього прав і обов'язків покупця за договором.
· Основи законодавства про нотаріат щодо правил посвідчення угод і про відповідальність нотаріуса (ст. 17) не свідчать про те, що нотаріус відповідає за дотримання отчуждателем частки вимог закону про переважне право купівлі.
При другому підході, надання оферти та відмов не потрібно.
Чи потрібно направляти оферту кожному учаснику товариства, або можливо викласти для всіх в одному документі?
Відповідно до п. 5 ст. 21 ФЗ Про ТОВ учасник товариства, який має намір продати свою частку або частину частки в статутному капіталі товариства третій особі, зобов'язаний сповістити в письмовій формі про це інших учасників товариства і саме суспільство шляхом направлення через суспільство за свій рахунок нотаріально засвідченої оферти; оферта про продаж частки або частини частки в статутному капіталі товариства вважається отриманою всіма учасниками товариства в момент її отримання товариством.
Таким чином, буквальне тлумачення закону дозволяє прийти до висновку, що нотаріусу достатньо оформити один документ - нотаріально посвідчену оферту, обов'язок щодо надсилання якої Суспільству лежить на потенційному відчужувача частки.
У якій формі має бути оформлений відкликання оферти (проста або нотаріальна)?
Закон не вимагає нотаріальної форми, це законодавча прогалина.
Оферта - це дія, спрямована на виникнення правових наслідків (стану пов'язаності оферента умовами оферти), отже, до неї можна застосувати положення про односторонні угоди. В силу ст. 156 ГК РФ, до односторонніх правочинів застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори, оскільки це не суперечить закону, одностороннього характеру і суті угоди. У свою чергу, застосувавши до оферти пункт 1 ст. 452 ГК РФ (Угода про зміну або про розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, якщо із закону. Інших актів цивільного законодавства, договору або звичаїв не випливає інше), ми приходимо до висновку, що і відкликання оферти, що тягне за собою припинення породженого офертою стану пов'язаності, повинен бути здійснений в тій же формі, що і сама оферта.
Необхідно звернути увагу на наступні обставини:
Оферта може бути відкликана (без отримання згоди потенційних акцептантов) тільки до отримання суспільством, шляхом направлення відзиву оферти безпосередньо учасникам ТОВ. Відкликання оферти про продаж частки або частини частки після її отримання товариством допускається тільки за згодою всіх учасників товариства, якщо інше не передбачено статутом товариства (п. 5 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю»).
Чи потрібна згода чоловіка учасника товариства, що направляє оферту?
2 підходи, пов'язані з правовою кваліфікацією оферти: а) одностороння угода; б) волевиявлення, породжує правову зв'язаність сторін.
При а) підході може створитися враження, що оферта, що розглядається як одностороння угода, спрямована на розпорядження майном подружжя. Однак мета оферти - це укладення договору. Отже, вимоги ст. 35 СК на оферту не поширюються.
При б) підході, спочатку, оскільки оферта - не угода, то, отже, і не угода щодо розпорядження спільним майном подружжя, згода не потрібна.
Загальний висновок: при нотаріальному посвідченні оферти згоди чоловіка оферента не потрібно.
NB. В даному випадку мова йде про оферту, що спрямовується в ТОВ у зв'язку з дотриманням порядку переважного права купівлі учасників ТОВ і самого ТОВ (п. 5 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю»).
Спосіб надання оферти в суспільство (учасник надсилає поштою, особисто передає в суспільство, передає через нотаріуса)?
Відповідно до п. 5 ст. 21 ФЗ Про ТОВ учасник товариства, який має намір продати свою частку або частину частки в статутному капіталі товариства третій особі, зобов'язаний сповістити в письмовій формі про це інших учасників товариства і саме суспільство шляхом направлення через суспільство за свій рахунок нотаріально засвідченої оферти.
Висновок: якщо статутом ТОВ не наказаний певний порядок направлення оферти, не склалося звичаю направлення кореспонденції в суспільстві, можливий будь-який порядок, в тому числі напрямок документа нотаріусом (ст. 86 Основ законодавства про нотаріат), головне - щоб оферта надійшло в ТОВ.
Чи потрібна нотаріальна форма акцепту, якщо учасник, ознайомившись з офертою, намеривается купити частку?
При загальному порядку - напрямок оферти господарському товариству для реалізації права переважної покупки (п. 5 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю») окремого нотаріального посвідчення акцепту не потрібно. В силу п. 11. У розділі ст. 21 ФЗ Про ТОВ угода, спрямована на відчуження частки або частини частки в статутному капіталі товариства, підлягає нотаріальному посвідченню шляхом складання одного документа, підписаного сторонами. Недотримання нотаріальної форми тягне за собою недійсність цієї угоди.
Висновок: учасник (Товариство), які символізують бажання придбати частку участі в статутному капіталі господарського товариства на умовах оферти, звертаються до нотаріуса разом з відчужувачем для складання єдиного документа. У разі, якщо відчужувач відмовляється приходити до нотаріуса, володар переважного права може звернутися до нотаріуса з проханням засвідчити акцепт за правилами посвідчення односторонніх угод з тим, щоб заручитися доказом виявлення волі на реалізацію переважного права в передбаченої законом (статутом термін) для подальшого звернення до суду , АЛЕ таке посвідчення акцепту не буде тягти за собою наслідків, пов'язаних з переходом права на частку, обов'язки нотаріуса направляти інформацію про перехід дол в реєструючий орган і т.д.
Нотаріальне посвідчення безвідкличної оферти (в тому числі шляхом нотаріального посвідчення угоди про надання опціону на укладення договору) і, згодом, акцепту нотаріального посвідчення акцепту (ст. 4 ФЗ № 391-ФЗ).
Відповідно до п. 11 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» угода, спрямована на відчуження частки або частини частки в статутному капіталі товариства, на виконання опціону на укладення договору може бути здійснена шляхом окремого нотаріального посвідчення безвідкличної оферти (в тому числі шляхом нотаріального посвідчення угоди про надання опціону на укладення договору), а згодом нотаріального посвідчення акцепту.
Безвідклична оферта вважається акцептованої з моменту нотаріального посвідчення акцепту. Після нотаріального посвідчення акцепту нотаріус зобов'язаний протягом одного робочого дня з дня посвідчення акцепту направити оференту повідомлення про який відбувся акцепт.
У разі, якщо безвідклична оферта зроблена під отменітельним або відкладальною умовою, акцептант представляє нотаріусу, що посвідчує акцепт, докази, що підтверджують ненастання або настання відповідного умови.
Розуміння конструкції опціону на укладення договору, спрямованого на відчуження частки в статутному капіталі ТОВ повинно ґрунтуватися на нормах статті 429.2 ГК РФ «Опціон на укладення договору».
1. Опціон - угода, яка встановлює право однієї зі сторін своїм одностороннім волевиявленням ввести основний договір в дію (акцептувати безвідкличну оферту); згідно з опціоном відкладається «секундарная» право на акцепт, який буде проводитися за допомогою одностороннього волевиявлення. При цьому сама угода про опціон на укладення договору відчуження долі не опосередковує відчуження частки, тому, згоди чоловіка та інших осіб, згода яких на розпорядження часткою необхідно за законом або статутом, для укладення угоди про опціон, забезпечення законності зазначеної угоди не потрібно. У той же час відповідні згоди (а також підтвердження дотримання переважного права купівлі) необхідні [1] для укладення основного договору, що станеться при акцепт безвідкличної оферти акцептантом. У зв'язку з цим виникає питання, на якій стадії, з огляду на наявного тимчасового розриву, між посвідченням угоди про опціон (безвідкличної оферти) і посвідченням акцепту нотаріусу необхідно запитувати зазначені документи?
2. Відповідно до п.4 ст.429.2 ГК РФ угоду про опціон має містити всі істотні умови основного договору, що узгоджується з положенням п.1 ст.435 ГК РФ (в оферті повинні міститися всі істотні умови договору, що укладається). Можливість додаткового узгодження якихось умов неможливо. У зв'язку з цим в якості додатку до угоди про опціон на укладення договору відчуження частки в статутному капіталі доцільно оформляти договір, спрямований на відчуження частки. З огляду на викладене та враховуючи організаційно - технічні особливості здійснення нотаріальної діяльності, представляється можливим запросити необхідні за законом згоди і підтвердження дотримання переважного права купівлі на момент нотаріального посвідчення угоди про опціон (безвідкличної оферти), при цьому враховуючи, що згоди даються на майбутнє час і в точності відповідають умовам потенційного договору відчуження частки (з Додатком до угоди про опціон), висновок якого є ймовірним.
3. Про співвідношення угод і документів: угоду про опціон і безвідклична оферта оформляються єдиним документом, під час підписання якого сторонами, до потенційного акцептанта доводяться умови основного договору, який може бути потім поміщений за допомогою його одностороннього волевиявлення.
4. Опціон на укладення договору на відчуження частки - це випадок - виняток із загального правила про необхідність складання єдиного документа - договору, спрямованого на відчуження частки в статутному капіталі господарського товариства. Після нотаріального посвідчення акцепту нотаріус зобов'язаний протягом одного робочого дня з дня посвідчення акцепту направити оференту повідомлення про який відбувся акцепт (пункт 11 ст. 21 ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю»), і протягом двох робочих днів з дня даного посвідчення, якщо більший строк не передбачений договором, подає до органу, який здійснює державну реєстрацію юридичних осіб, заяву про внесення відповідних змін до єдиного державного реєстру юридичних осіб (п. 14 ФЗ «про товариства з ограни ченной відповідальністю »).
5. Також угода про опціон може бути елементом інших угод, наприклад, акціонерної угоди або угоди учасників ТОВ. Це не суперечить закону, до таких випадків в повній мірі застосовні норми ГК РФ про змішаних договорах (ст.421 ГК РФ).