Термін «обхід закону» став однією з найбільш критикованих новацій в рамках реформи цивільного законодавства. Противники цього нововведення говорили, що воно абсолютно чуже російському праву і його застосування може призвести до абсурдних ситуацій, зокрема, перекриває можливість структурування угод. Наприклад, угода з нерухомістю, в якій продається не саме майно, а 100% часток (акцій) у статутному капіталі володіє ним компанії, може бути визнана досконалою з метою обходу вимоги про реєстрацію прав на нерухомість.
Обхід закону нічого не змінить в публічно-правових відносинах
Найбільше противники норми про обхід закону побоюються того, що вона почне застосовуватися не тільки в цивільно-правових, а й публічно-правових відносинах. В результаті можуть серйозно постраждати інтереси сумлінних учасників таких правовідносин. Скажімо, в ході податкової перевірки інспекція може посилатися на те, що ув'язнена платником податків угода підпадає під поняття обходу закону, як зараз це буває з визнанням угод недійсними.
Однак Д. Новак поспішив розвіяти дані побоювання, пояснивши, що ймовірність зловживань шляхом застосування терміна «обхід закону» в майнових відносинах, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні, виключається, адже норми ГК РФ на такі правовідносини не поширюються (п. 3 ст. 2 ГК РФ), за винятком випадків, прямо зазначених у законі, але обхід закону до них не відноситься. Зокрема, НК РФ не містить положень, які дозволяли б застосування норми про обхід закону. Навпаки, податкове законодавство містить механізми, які дозволяють фіскалам вирішувати покладені на них завдання, не звертаючись до далекої для них цивілістики.
Головний критерій обходу закону - несумлінність, яку потрібно довести
Д. Новак звернув увагу, що обхід закону є однією з форм зловживання правом, що здійснюється з протиправною метою. Більш загальне визначення цього поняття міститься в п. 1 ст. 10 ГК РФ - свідомо несумлінне здійснення цивільних прав виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі. Таким чином, обхід закону - це дія, що здійснюється недобросовісно. Саме цей критерій повинен бути головним орієнтиром при кваліфікації дій суб'єкта як скоєних в обхід закону.
Оскільки обхід закону, як було сказано вище, представляє тільки різновид зловживання правом, до нього можна застосовувати підходи, раніше вироблені судовою практикою щодо інституту зловживання правом.
Тепер презумпція розширена: тягар доведення вчинення дій в обхід закону покладається на особу, яка посилається на цю обставину. Йому необхідно буде обґрунтувати несумлінність поведінки іншого боку, показавши, що, оскільки вона веде себе недобросовісно при здійсненні своїх цивільних прав, цього може супроводжувати обхід закону. Сам по собі вибір тієї чи іншої юридичної конструкції для оформлення законної економічної задачі підстав для застосування норм про обхід закону не дає.
Угоди, скоєні в обхід закону, будуть недійсні
Які «інші заходи» маються на увазі в даному випадку? Д. Новак вважає, що тут мова йде про наслідки недійсності угод. Ця норма не згадана в ст. 10 ГК РФ, але оскільки найбільш поширеним випадком обходу закону є вчинення формально дозволеної законом угоди, спрямованої на досягнення законодавчо забороненого результату, то по-іншому тлумачити цю норму неможливо.
Наступні поправки до Кодексу, які містять нову редакцію ст. 168 ГК РФ про нікчемність протиправної оборудки, поки не прийняті. Тому укладення угод в обхід закону буде вести до їх нікчемності і можливості застосування наслідків недійсності.
Після внесення таких поправок наслідки обходу закону буде описувати більш складна конструкція. Нікчемними будуть тільки ті протиправні оборудки, які прямо названі в законі як заборонені або порушують інтереси не тільки сторін, але і третіх осіб або ж публічні інтереси. Інші угоди будуть оспорімимі, якщо закон не передбачає інше. Д. Новак зазначив, що угоди, вчинені в обхід закону, зачіпають інтереси третіх осіб, а тому будуть незначними.
Новий термін можна використовувати для вирішення старих проблем
Деякі натяки на обхід закону вже зараз містяться в тексті проекту постанови Пленуму ВАС РФ про питання застосування Федерального закону від 26.12.95 № 208-ФЗ «Про акціонерні товариства» в частині застосування норм про обов'язкове пропозиції при викупі більше 30, 50 і 75% акцій (ст. 84.2). Таку пропозицію не обов'язково, якщо перехід акцій відбувається всередині групи афілійованих осіб. Тому створення штучної аффілірованності для такої мети може бути визнано діями в обхід закону, і отже, обов'язок запропонувати акції для придбання міноритаріям залишиться в силі.