В зарубіжних країнах під опціоном традиційно розуміється договір, за яким одна сторона бере на себе зобов'язання вчинити певну опціоном дію на вимогу і щодо іншого боку (наприклад, придбати або продати актив) протягом зазначеного в опціоні терміну і / або в разі настання вказаних в опціон обставин.
Виниклий спочатку як похідний фінансовий інструмент, який використовується для торгівлі на товарній і фондовій біржах, опціон набув широкого поширення і поза нею. Найбільш активно опціони використовуються при структуруванні угод у сфері злиттів і поглинань (MA), нерідко включаються в акціонерні угоди як механізм виходу з тупикової ситуації в управлінні компанією, а також застосовуються в інших комерційних відносинах, наприклад, виконуючи роль механізму стимулювання топ-менеджменту компаній.
Раніше в Росії опціон міг використовуватися тільки в рамках біржових відносин.
У світі поширені дві основні моделі правового оформлення опціонів.
Перша модель передбачає надання однією стороною безоплатно або за плату (опціонну премію) іншій стороні оферти на обмежений термін на укладення певного договору (наприклад, купівлі-продажу) або укладення договору на видачу такої оферти (і її подальшу видачу).
Інша сторона має право в зазначений термін і після виконання інших умов, передбачених офертою, реалізувати право акцепту, що призведе до висновку зазначеного договору (основного договору). Важливою особливістю такого права акцепту є те, що воно носить секундарная характер, тобто може бути реалізоване без участі сторони, що видала оферту.
Згідно з другою моделі опціон оформляється відразу як основний договір (тобто не використовується схема з видачею оферти і наступним акцептом, а сторони відразу підписують єдиний документ), в рамках якого одна сторона дає іншій стороні секундарная право затребувати виконання в певний термін і / або при настанні / виконанні певних умов.
До недавнього часу в російському законодавстві не була закріплена жодна із зазначених конструкцій, а опціон розумівся тільки в двох значеннях:
a) як емісійний цінний папір, що дає право на покупку акцій акціонерного товариства, котрий випустив таку цінний папір (опціон емітента) відповідно до ст. 2 Федерального закону від 22.04.96 № 39-ФЗ «Про ринок цінних паперів»;
Порядок випуску та обігу опціону емітента, як і будь-який інший емісійного цінного паперу, строго регламентований законодавством про ринок цінних паперів. Опціон емітента не може бути виданий у відношенні якого-небудь активу, крім акцій емітента. У зв'язку з цим даний інструмент практично не використовувався в комерційних відносинах. Опціонний же контракт, будучи похідним фінансовим інструментом, не може застосовуватися в позабіржових відносинах. Таким чином, до недавнього часу регулювання позабіржових опціонів в Росії практично було відсутнє.
В рамках даної статті ми детально розглянемо ці нові для російського права механізми, їх подібності та відмінності, а також порівняємо опціонний договір і ще один новий для російського законодавства інструмент - абонентський договір, що має, на перший погляд, схожі з опціоном риси.
Опціон на укладення договору: безвідклична оферта
Перша частина - укладення угоди про надання однією стороною іншій стороні безвідкличної оферти (право укласти основний договір (або договори) на певних умовах). Друга частина - реалізація у вигляді акцепту виданої безвідкличної оферти. При цьому для укладення основного договору достатньо тільки акцепту і не потрібно участі сторони, що видала оферту.
Відповідно до закону опціон на укладення договору має наступні ключові характеристики:
може надаватися як за плату, так і на безоплатній основі;
повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет і інші істотні умови основного договору;
повинен укладатися за формою основного договору;
допускає уступку прав за опціоном (якщо інше не передбачено опціоном).
Завдяки можливості реалізувати опціон тільки однією стороною шляхом акцепту (тобто без участі сторони, що видала оферту), опціон на укладення договору представляється зручною конструкцією для використання в опціонних схемах. Однак необхідно пам'ятати про дотримання всіх чинних вимог поточного законодавства. Наприклад, щодо опціону на укладення договору купівлі-продажу акцій це означає завчасне отримання необхідних корпоративних схвалень, відмов від переважних прав і т.д.
У той же час при роботі з зазначеним інструментом важливо пам'ятати про проблеми, пов'язані з практичною реалізацією опціону на укладення договору, у випадках, коли основний договір підлягає нотаріальному посвідченню або держреєстрації. Оскільки опціон на укладення договору повинен укладатися за формою основного договору, на практиці можуть виникнути питання з нотаріальним посвідченням або з державною реєстрацією (і подальшим визнанням дійсності) оферти і акцепту, завірених окремо (а не єдиним документом, як це відбувається зазвичай).
Ці зміни роблять використання опціону на укладення договору, по суті, неможливим в зв'язку з тим, що для реалізації опціону (укладення основного договору) буде потрібно підписання єдиного документа, для якого необхідна участь обох сторін. Таким чином, акцепту однієї зі сторін наданої іншою стороною безвідкличної оферти буде недостатньо для реалізації опціону, що ламає всю конструкцію даного механізму.
Резюмуючи написане вище, можна зробити висновок, що опціон на укладення договору є цікавою конструкцією для реалізації опціонних схем, однак очевидно, що є ряд як вже існуючих, так і потенційних обмежень і проблем, які необхідно враховувати при виборі і використанні даного інструменту.
Опціонний договір: востребование виконання
Незважаючи на подібне з опціоном на укладення договору назву, опціонний договір являє собою самостійний юридичний механізм, що реалізується не через акцепт щодо безвідкличної оферти, а через востребование виконання за заздалегідь укладеним опціонного договору (див. Схему реалізації опціонного договору).
Таким чином, опціонний контракт є угодою, відповідно до якого одна сторона має право в установлений угодою термін вимагати в іншої сторони здійснення заздалегідь визначених дій (передача активу, переказ грошових коштів і т.д.).
Відповідно до закону опціонний договір можна охарактеризувати наступними основними параметрами:
вимога про вчинення дій може вважатися заявленим при настанні певних обставин (як залежних, так і не залежать від волі сторін), зазначених в опціон;
не потрібно видавати оферту і робити акцепт, як це передбачено опціоном на укладення договору, - полягає відразу опціонний договір;
в законі прямо закріплено, що опціон може носити безоплатний характер, тобто він може не передбачати сплати грошової суми за право сторони заявити вимоги по опціонного договору, навіть якщо він укладений між комерційними організаціями (необхідно враховувати положення ЦК РФ про заборону дарування у відносинах між комерційними організаціями).
Класична опционная схема, яка існує в англійському праві і добре знайома російському бізнесу, має на увазі, як правило, два платежу в рамках її реалізації:
виплату опціонної премії;
платіж за вчинення правочину (наприклад, передачу активу).
Російське законодавство прямо передбачає тільки можливість виплати опціонної премії в рамках опціонного договору, але не передбачає ніякого платежу за вчинення особою, яка видала опціон, відповідної дії (угоди). На наш погляд, виходячи з принципу свободи договору, сторони мають право встановлювати винагороду за вчинення зазначених дій. У той же час, з огляду на відсутність прямої вказівки на можливість встановлювати плату за вчинення дії в законі, обов'язок по внесенню такої плати може бути закріплена в опціон договорі іншими способами, кожен з яких несе певні ризики:
1) плата за вчинення дії як частину опціонної премії. Оскільки з юридичної точки зору опционная премія не є платою за вчинення дії, існують ризики в рамках опціонів при здійсненні деяких дій. Наприклад, в разі передачі однією особою неякісного товару іншій особі в рамках опціону. Якщо плата за вчинення дії (за передачу товару) включена в опціонну премію, то при розрахунку розміру збитків у зв'язку з отриманням товару неналежної якості суд, ймовірно, не стане брати до уваги цю плату, так як вона не є платою за передачу товару;
2) плата за вчинення дії як умова для реалізації опціону. Ризик, описаний вище щодо внесення плати за вчинення дії як частини опціонної премії, на наш погляд, є актуальним і для внесення плати як умови реалізації опціону. Крім того, в даному випадку плата за вчинення дії може бути здійснена тільки після вчинення дії (в силу того, що умова реалізації опціону підлягає виконанню до вчинення дії).
Зазначені способи плати за вчинення дії можуть містити в собі й інші ризики, які виникають стосовно окремих видів дій, що здійснюються в рамках опціону. Тому при реалізації опціону бажано оцінювати оптимальний спосіб внесення плати за вчинення дії в залежності від того, що саме мається на увазі зробити в рамках опціону.
Інші аспекти
При реалізації опціонного договору, як і в випадку з опціоном на укладення договору, можливі практичні проблеми, пов'язані з нотаріальним посвідченням або державною реєстрацією опціонних договорів. На сьогоднішній день стосовно перевірки виконання умов реалізації опціону немає сформованої практики, так як це не є обов'язком нотаріусів та державних органів. Крім того, можливі ситуації, коли необхідність нотаріального посвідчення або державної реєстрації угоди робить висновок опціонного договору і зовсім неможливим. Яскравим прикладом подібної ситуації можуть бути угоди, що тягнуть перехід права власності на частки в товаристві з обмеженою відповідальністю. Оскільки перехід прав на частки в ТОВ вважається здійсненим з моменту нотаріального посвідчення угоди, якщо інше не передбачено законом, то нотаріус, найімовірніше, відмовить в завіренні опціонного договору. Справа в тому, що інакше це спричинить миттєвий перехід права власності, не дивлячись на передбачені опціоном умови, необхідні для такого переходу.
У порівнянні з опціоном на укладення договору опціонний договір в значно меншій мірі врегульовано російським законодавством. Така неврегульованість є одночасно і позитивною, і негативною рисою даного механізму: з одного боку, вона дає можливість самостійно визначати умови опціону, а з іншого боку, вона, в поєднанні з відсутністю релевантної судової та ділової практики, може спричинити проблеми.
Опціонний договір є перспективним механізмом, що дозволяє реалізовувати опціонні схеми в рамках російського права шляхом підписання одного документа. Згодом, з урахуванням все більшого переходу бізнесу в рамки російського права, цей механізм, на наш погляд, дозволить ефективно реалізовувати опціонні схеми в російському правовому полі.
Опціонний і абонентський договори: відмінності у правовій природі
Під абонентським розуміється договір, який передбачає внесення однієї зі сторін (абонентом) певних, в тому числі періодичних, платежів або іншого надання за право вимагати від іншої сторони (виконавця) надання передбаченого договором виконання на умовах, що визначаються абонентом. Останній зобов'язаний вносити платежі або надавати інше виконання за договором незалежно від того, чи було затребувано їм відповідне виконання від виконавця, якщо не передбачено інше.
Однак ці два інструменти здаються схожими, тільки якщо не вдаватися в деталі. На наш погляд, ключовим відмінністю між опціонним і абонентським договорами є їх спрямованість, або, кажучи юридичною мовою, різниця в їх правовою природою. З поняття абонентського договору неясно, що мається на увазі під «наданням», яке абонент має право вимагати від виконавця. У нашому розумінні, правова природа абонентського договору може варіюватися в залежності від того, що буде розумітися під «наданням»: якщо це послуги, то його правова природа буде схожа з договором возмездного надання послуг, якщо це роботи - то з договором підряду і так далі . У зв'язку з цим, абонентський договір представляється свого роду рамкової конструкцією, створеною для використання спільно з іншими видами договорів.
Таким чином, абонентський договір має іншу правову природу і створювався для інших цілей, ніж опціони, він не застосуємо в опціонних схемах, особливо з урахуванням наявності спеціальних норм, що встановлюють два види опціонних угод в якості окремих інструментів.
Короткі висновки і рекомендації
Резюмуючи описане вище, можна відзначити, що в російському правовому полі нарешті з'явилася можливість реалізації опціонних схем з використанням спеціальних опціонних конструкцій. На наш погляд, це великий крок у розвитку російського права, який, в сукупності з іншими змінами, що вносяться у Цивільному кодексі України, дозволяє російським юристам використовувати ключові механізми, що застосовуються в західних країнах при структуруванні угод. У той же час слід пам'ятати про те, що ці механізми мають і ряд недоліків, включаючи слабку урегульованість, наявність колізій між новими і вже існуючими нормами законодавства, а також не завжди ясне розмежування між опціонними механізмами та іншими інструментами громадянського права.