Поняття трасту (довірча власність) на думку правознавців вперше з'явилося XII-XIII ст. в Англії. Визначення трасту дано в основному Законі про трасти (Recognition of Trust Act 1987): «Це правовідносини, ініційоване особою, засновником (settler), шляхом передачі майна під контроль довіреній власнику (trustee), для вигоди бенефіціара або для конкретної мети». У трасту є обов'язкові ознаки (обов'язкові умови), так само сформульовані в Законі:
- Передане в траст майно утворює окремий фонд і не є частиною власного майна довірчого власника;
- Титул власності на дане майно належить довірчому власнику або іншій особі, що діє від його імені;
- У довірчого власника є повноваження і зобов'язання управляти майном відповідно до умов установчого акту і нести відповідальність за таке управління.
Проаналізувавши визначення можна зробити висновок, що структура трасту включає три обов'язкових суб'єкта:
- Засновник трасту (Settler) - особа, яка передає майно в управління;
- Довірчий власник (Trustee) - особа, яка отримує в обмежену власність і управління майно;
- Бенефіціар (Beneficiary) - особа, в чиїх інтересах здійснюється управління майном, хто має право на отримання доходу від управління цим майном.
У певних випадках засновник може сам виступати бенефіціаром, але ніколи не може бути довіреною власником. Крім того, з метою контролю за законністю дії довіреної власника можна призначити протектора - особа, що контролює дії trustee з управління майном. Бажано, щоб це було незалежне особа (за бенефіціар). У кожного суб'єкта своя роль в трасті. Права власності на передане майно переходить до довіреній власнику. Він може ним розпоряджатися на свій розсуд (здавати в оренду, вкладати, продавати та ін. Залежно від виду майна). Однак такі права власності обмежені цілями і завданнями трасту (закріпленими в установчих документах), можливо загальними інструкціями по управлінню, які встановлює засновник в інтересах бенефіціара. У своїх інтересах довірений власник розпоряджатися майном не може. При цьому важливо, що засновник трасту так само ніяк не може впливати на дії довіреної власника. Те, як розпоряджатися майном для досягнення поставленої засновником завдання, довірений власник вирішує самостійно. Треба відзначити, що є різні види трастів, які відрізняються за програмними цілями, порядку формування, повноважень довірчого власника та ін. Але в будь-якому випадку, якщо засновник буде впливати на управління власністю та давати вказівки Трасті (крім тих, що вже зафіксовані в установчих документах ), то траст буде визнаний недійсним у зв'язку з порушення одного з обов'язкових умов трасту. Можна зробити висновок, що довірений власник обмежений глобальним завданням управління, але не обмежений у виборі способів щоденного управління. У свою чергу у засновника повноважень в відношення переданого майна немає. Таких повноважень немає і у бенефіціарів, єдиним правом яких є отримання прибутку. При цьому впливати на розміри цього прибутку і порядок виплати вони ніяк не можуть.
Тепер звернемося до російського закону про контрольованих іноземних компаніях. Тут трастам приділено особливу увагу. У ст. 25.13 Податкового кодексу РФ (НК РФ) серед контрольованих організацій вказані структури без утворення юридичної особи. П.8 ст. 25.13 НК РФ визначає поняття «Здійснення контролю над іноземною структурою без утворення юридичної особи». Коротко - це надання або можливість впливати на особа, яка керує трастом (довірчого власника). Крім того, в п. 9 цієї ж статті уточнено що контролюючим особою в структурі без утворення юридичної особи визнається засновник (засновник) такої структури. Що вже само по собі суперечить природі трасту. Оскільки, як ми писали вище, якщо засновник після передачі свого майна довірчого керуючого продовжує його контролювати, то наявність трасту оскаржується по праву країни установи трасту. Пунктом 10 цієї ж статті передбачено всі випадки, коли засновник трасту не зізнається контролюючим особою (обов'язково поєднання всіх перерахованих нижче умов):
- Відсутність права отримувати прибуток від трасту
- Відсутність права розпоряджатися такою прибутком
- Відсутність прав на передане майно
- Чи не здійснення контролю в тому поняття, як це зазначено в п. 8 статті.
Всі перераховані умови відповідають обов'язковим ознаками трасту. Чи не підпадають під ці правила тільки фіктивні трасти. Однак законом так само передбачена можливість наявності іншого контролюючого особи трасту, якому досить відповідати хоча б одному з перерахованих нижче критеріїв для визнання таким:
- Фактичне право на дохід трасту (такою особою є бенефіціар)
- Право розпоряджатися майном трасту (такою особою є Трасті)
- Отримувати майно трасту в разі його припинення (зазвичай визначається відповідно до установчих документів трасту).
У висновку можна дійти такого висновку: тільки справжній траст з дотриманням всіх правил не підпадає під правила КІК. А якщо траст фіктівен, то він може бути оскаржений як в країні своєї установи, так і в Росії він підпаде під визначення КІК (бо по суті не володітиме ознаками реального трасту).
"Всі перераховані умови відповідають обов'язковим ознаками трасту. Чи не підпадають під ці правила тільки фіктивні трасти".
Кіра, це Ви сильно сказали.
Траст, що відповідає умовам, про які ви пишете, - це одна з різновидів трастів, а саме: irrevocable discretionary trust.
Трасти, які не відповідають процитованих Вами умов, є "прозорими" (disregarded entity) для цілей оподаткування, тобто їх прибуток і майно, знову ж таки, для цілей оподаткування розглядаються як прибуток і майно бенефіціарів. У цьому російські норми про КІК дуже схожі, наприклад, на правила оподаткування доходів і майна трастів і їх бенефіціарів, що застосовуються в США.
Однак ця обставина не виключає інші різновиди трастів. З правової точки зору, трасти, які не відповідають вказаним Вами ознаками, не є апріорі фіктивними і цілком можуть використовуватися, оскільки цілі трастів не зводяться виключно до податкового планування.
Кіра Дмитрієва Москва Business Development Partner, Lawyer, Sollers Trust
Євген, згодна з Вами в тому, що є багато різновидів трастів, які сильно відрізняються один від одного. А головне, багато хто вже сильно відрізняються від первісної природи трасту. Так, є і так звані "голі трасти". Так там повний контроль у бенефіціара (більше взагалі схоже на договірне управління, ніж на траст). І в таких структурах навіть не виникає сумніву в тому, що це КІК. Але я в статті хотіла описати траст в первісному вигляді і початкової природі цього інституту англійського права. Той самий траст, який описаний в згаданому Законі і який передбачає повну передачу всіх прав власності та управління трасти.
Про розвиток інституту трасту і появи нових видів можна багато писати, це окрема велика тема. І багато хто з цих видів, дійсно, потраплять під правила КІК.
Кіра, я не бачу особливих протиріч в статті, її досить добротно поправили, з явно простежується ідеями.
Завданням РФ є не дати точне визначення трасту, а оподаткувати ту прибуток, яка де факто належить КЛ, нехай і перебуваючи за ширмою номінального (або, як Ви висловлюєтеся, фіктивного) трасту. Що для цього потрібно? Визначити ознаки того, що траст номінальний. Які ці ознаки?
В першу чергу, як Ви справедливо зауважили, контроль над трастом з боку самого засновника (п.8 ст.25.13). При цьому, як можна бачити, в нормі сказано не про сам керуючому трастом як КЛ, а про особу, яка може давати вказівки такому керуючому. Їм, за замовчуванням, що задається п.9 ст.25.13, визнається засновник трасту - тут держава захищає себе від зайвого клопоту по доведенню факту контролю в непрозору структуру шляхом встановлення презумпції контролю з боку засновника, який є, не забуваємо, резидентом РФ.
Далі держава дає можливість платнику податків цю презумпцію спростувати: якщо права на дохід і (або) майно трасту тобі не належать І ти при цьому не можеш давати вказівок керуючому трастом, то так, траст реальний, і ти - не КЛ (п.10, 11 ст.25.13). Тут відразу впадає в очі, що для невизнання КЛ потрібно і відсутність статусу вигодонабувача трасту, і відсутність контролю; щось одне - "голий" контроль без майна (доходів) або майно (доходи) без контролю, з'єднуючись зі статусом засновника, - вже дає статус КЛ. Ну, контроль - зрозуміло. А майно (доходи) без контролю чому (на кшталт навіть суперечить п.8 ст.25.13)? Мабуть, 4 фактора синергетически працюють тут проти платника податків: резидент - траст за кордоном - засновник трасту - має права на майно (доходи). Так, всі ці 4 фактора можуть описувати чесний дискреційний траст, але держава, мабуть, вважає за можливе визнати свого резидента КЛ в подібному поєднанні обставин, особливо з огляду на неочевидність ознак контролю в трасти і відомі схеми обходу обмежень в де юре повністю дискреційних структурах. Звідси такий жорсткий тест на контроль для засновників-резидентів.
Інша справа - особи, які не є засновником трасту. Для визнання їх КЛ п.12 ст.25.13 встановлює необхідність як контролю, так і прав на майно і (або) дохід.
Виходить досить струнка система.
Засновник трасту + контроль АБО засновник трасту + майно (доходи) = КЛ.
Інший резидент РФ + контроль + майно (доходи) = КЛ.
Цікавіше питання, чи можна визнати функції контролю за протектором. З одного боку, він не має права давати конкретні вказівки, а з іншого, має право вето, і з цієї точки зору, явно може "робити визначальний вплив на рішення, що приймаються" трасти. Тут, правда, не впевнений, наскільки фігура протектора, що має права на майно (доходи) трасту, буде відповідати суті трасту і чи можлива вона в принципі.
Кіра Дмитрієва Москва Business Development Partner, Lawyer, Sollers Trust
Саме так, питання тільки, як податкові інспектори, які не мають ні найменшого уявлення про можливі цілі, функції і види трастів будуть оцінювати такі структури.
Я вже не кажу, що якщо "технічний" траст виникає в рамках, наприклад, угоди про субординацію вимог кредиторів, укладеного з іноземної праву, то, виходить, що його теж треба декларувати як КІК, якщо старший кредитор контролюється російськими резидентами.
Кіра Дмитрієва Москва Business Development Partner, Lawyer, Sollers Trust
Так, Євген, в тому і складність. На мій погляд, до трастів (і фондам, з ними теж не все однозначно) повинна бути прописана окрема система визначення контролю. Ну або варіант доведення того, що контролю немає. Тому що все трасти підводити під КІК нерозумно.
«Наприклад, бенефіціарами можуть бути діти (в разі управління сімейними капіталами), які поняття не мають про структуру управління майном глави сімейства, якого може вже і немає в живих. »Але в цьому випадку, вони не будуть визнані КЛ, тому що не матимуть статус засновника.
«Правда трасти виступають зазвичай іноземні особи, тому їм не загрожує потрапити під російські КІК» Їм не загрожує це навіть в разі, якщо вони російські особи, - за буквальним визначенням контролю над ІСБОЮЛ в п.8 і по п.14 ст.25.13.
Як приклади іншого використання трасту можна привести:
1. Living trust, що засновується майбутнім спадкодавцем (засновником трасту) за життя в якості альтернативи заповітом - для того, щоб заздалегідь виділити частину майна на користь деяких бенефіціарів і позбавити їх від процедури успадкування (probate proceedings) після смерті засновника трасту. При цьому до смерті засновник трасту може сам бути його бенефіціаром і міняти осіб, які стануть бенефіціарами після його смерті.
2. Конструкція трасту активно використовується в рамках договірної субординації вимог кредиторів як інструмент забезпечення виконання її умов, коли угода кредиторів передбачає, що будь-яке майно, отримане молодшим кредитором від боржника до погашення старшого боргу, знаходиться в трасті на користь старшого кредитора.
