На сьогоднішній день для платників податків - замовників будівництва нерухомості не становить труднощів порядок застосування ними податкових відрахувань з податку на додану вартість, сплаченого підрядним організаціям в момент будівництва.
Однак, дещо інша ситуація складається у відношенні платників податків-інвесторів, коли договір інвестування будівництва об'єктів нерухомості полягає не безпосередньо між замовником робіт та підрядниками - будівельними організаціями, а між інвестором і замовником-забудовником, який, в свою чергу, укладає підрядні договори з будівельними організаціями , одним словом, виконує роль сполучної ланки (посередника) між інвестором і підрядниками.
З цивільно-правової позиції кінцевим набувачем будівельних робіт у підрядних організацій виступає саме інвестор, а не замовник-забудовник. При цьому кошти, що сплачує інвестором замовнику-забудовнику в рамках інвестиційного договору, являють собою кошти цільового фінансування частини вартості робіт, що виконуються підрядними організаціями, тобто, не є засобами, пов'язаними з реалізацією цих робіт самим замовником-забудовником. Тому при передачі замовником-забудовником інвестору об'єкта будівництва не відбувається зміна власника об'єкта. Отже, у замовника-забудовника не виникає обов'язок щодо обчислення та сплати ПДВ (при реалізації ж інвестору своїх власних послуг замовник-забудовник нараховує до сплати в бюджет ПДВ, сума якого підлягає відрахуванню у інвестора).
Справа в тому, що в Податковому кодексі РФ порядок заяви інвестором права на відрахування по ПДВ, сплачений ним при цільовому фінансуванні підрядника через посередника (замовника-забудовника), чітко не прописаний. В абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ міститься лише загальне правило, згідно з яким суми податку, пред'явлені платникові податків при придбанні майнових прав, підлягають вирахуванням тільки після прийняття на учетуказанних майнових прав. З буквального тлумачення цієї норми випливає висновок про те, що право на відрахування по ПДВ у інвестора все ж отсутствуетдо закінчення всього процесу будівництва об'єкта нерухомості або, іншими словами, до того моменту, поки даний об'єкт цілком не буде прийнятий до обліку.
Залишена законодавцем можливість двояко тлумачити податкові норми служить відправною точкою у формуванні негативного позиції податкових органів у випадках заяви платником податків-інвестором відрахувань по ПДВ до повного закінчення будівництва. У таких випадках, як правило, податкові органи засновують свою позицію на нормі, що міститься в п. 3 ст. 168 НК РФ, і вказують, що прийняття на облік об'єкта нерухомості і застосування податкових відрахувань по ПДВ можливо лише після передачі цілком закінченого об'єкта будівництва на баланс інвестора, оскільки до цього моменту права власності на готовий об'єкт ще не перейшло до інвестора, отже, право на відрахування по ПДВ у нього відсутня.
На сьогоднішній день існує огляд арбітражної практики, пов'язаної з вирішенням спорів з відшкодування ПДВ на користь замовника-забудовника, виконуючого одночасно і функції інвестора, який уклав договір з підрядними організаціями на виконання будівельних робіт. Судами (а в деяких випадках і самими податковими органами) визнається, що замовник-забудовник (він же інвестор) має право прийняти ПДВ, сплачений підрядникам до відрахування, не чекаючи моменту закінчення будівництва, тобто, в загальному порядку, передбаченому Податковим кодексом РФ.
Але, щодо описуваної нами ситуації, коли відносини з підрядними організаціями будуються не самим інвестором, а замовником-забудовником, судова практика на сьогоднішній день відсутня. Тому суть доведення правоти застосування платником податків-інвестором відрахувань по ПДВ в подібній ситуації повинна зводитися до правильного тлумачення податкових норм.
У зв'язку з цим, оскільки зміни в даний пункт все ж були внесені законодавцем і вступили в силу, можна зробити висновок, що нова редакція п. 5 ст. 172 НК РФ дає платнику податків підставу сподіватися, що його права інвестора в частині застосування їм права на відрахування з ПДВ, сплаченого замовнику в рамках інвестиційного договору, все ж повинні реалізовуватися в загальному порядку, передбаченому Податковим кодексом РФ, тобто на підставі рахунків-фактур, виставлених замовниками-забудовниками, незалежно від здачі в експлуатацію завершеного будівництвом об'єкта нерухомості. Зазначена позиція повинна стати основою для доведення правоти платника податків-інвестора в суді.