Встановлення сервітутів за терміном давності.
Тільки сервітути постійні і явні можуть встановлюватися за терміном давності, за винятком, наприклад, сервітутів проходу (проїзду), сервітутів не будувати (неявних сервітутів) (ст. 691).
Для непостійних сервітутів, такий сервітут проходу (проїзду), установчими актами володіння є «акти простого припущення» (ст.2232), які, якби вони привели до набувальною давністю, спонукали б сусіда покласти цьому край, порушуючи тим самим відносини сусідства.
Для неявних сервітутів, такий сервітут не будувати (які в основному, негативні сервітути), вони не передбачають ніякого захоплення сусідньої ділянки і не дозволяють ніякого заперечення з боку власника.
Необхідні умови для встановлення сервітутів за давністю:
- Повинно бути володіння (в юридичному сенсі) в якості володаря сервітуту, тобто надійне володіння; наприклад, право проходу (проїзду) через чужу ділянку в якості простого припущення.
- Володіння повинно бути дійсно, тобто мирне, публічне, недвозначне. Умова безперервності, необхідну для володіння в сфері придбання власності, не включається в область сервітуту, оскільки перериваються сервітути можуть купуватися тільки за терміном давності.
За терміном давності може купуватися не тільки сам сервітут, а й його спосіб виконання (ст. 708).
У давньоримському праві набувальною давністю застосовувалася до сервітутів, але вона була скасована законом Скрібонія.
Зустрічається пізніше в римському праві давність для сервітутів грунтувалася на захист, яка виявлялася преторами або за допомогою інтердиктів.
Умови набувальною давністю, по Шенеману, полягає в наступному:
1) Безперервне володіння протягом строку давності. Деякі юристи намагалися стверджувати, що для утримання володіння необхідно щоб відоме дію з'явилося, по крайней мере, один раз протягом року, а для права дороги - навіть тридцяти раз на рік. Шенеман вважає, що правильніше було б, щоб питання про те скільки разів має бути повторено дію для підтримки безперервності і волі власника, дозволявся за обставинами конкретного випадку і був представлений розсуд судді.
2) Володіння повинно бути непорочним, чи не насильницьким, відкритим, тимчасовим, як і для володіння, цілою річчю. Втім, ця обставина набувач зобов'язаний доводити, досить, якщо з його власних слів не виводиться хибне володіння.
3) За сучасним праву потрібно ще сумлінності, але римське право не знає цієї вимоги. Правильне погляд, на думку Шенеман, полягає в тому, що придбає володіння не зобов'язаний приводити ні титулу, ні виправдання, ні докази своєї сумлінності, але противнику його надається можливість доводити відсутність доброї совісті.
4) Давностний термін визначався в 10 і 20 років.
по-перше, тому, що за допомогою неї легко могли купуватися права без відома власника через недбалість або зі злого наміру наемщик або орендаря;
по-друге, тому, що він завжди має двозначний характер і може бути з боку власника простим актом терпимості, доброго сусідства або неуваги.
У XVIII столітті Гуйо намагається розібратися в цій плутанині і констатує: деякі кутюми відкидають будь-яку давність без права (Париж, Резерв, Кале, Лілль, Орлеан.). Потьє погоджується, маючи на увазі презумпцію терпимості (про давність, п. 287). Тезан стверджує: «Користування без права, хоча і старе положення, передбачає добросусідські відносини». Але вже з XVI століття Дюмулен приймає явні сервітути, які проявляються у вигляді робіт у сусіда і які можуть втрачати силу за давністю (замітка до ст. 230, кут. Блуа). Це вирішення питання стає загальним правилом в XVIII столітті. Інші кутюми проводять відмінність по природі земельних ділянок і відмовляють в терміні давності тільки щодо «порожніх і не обгороджених земельних ділянок», ділянок, які найбільше схильні до порушень (Суль, Лімож, Бретань). Нарешті, багато звичаїв Півдня приймають римське правило або нюансує його внаслідок протиставлення безперервних сервітутів переривається. У Проване, безперервний сервітут той, який здійснюється без волевиявлення людини, купується без права на 30 років, що переривається сервітут (випас, прохід.) Вимагає довгого володіння (що стосується користування лісом, загальне рішення було прийнято у вигляді постанови 1669 року, яке вимагає столітнього володіння).
1. Сервітути безперервні і явні можуть купуватися 30 річну давністю;
2. Сервітути безперервні неявні і перериваються - явні і неявні, можуть придбаватися лише за актами.
На думку Лорана, Цивільний кодекс допускає два роду набувальною давністю: одну - яка передбачає набувальною давністю при посередництві володіння протягом 10 і 20 років, іншу - тридцятирічну, для якої потрібно тільки володіння sans titre, ni bonne foi.
Встановлення сервітутів за розпорядженням глави сім'ї (ст. 690-694): «глава сім'ї має право віддати розпорядження. ».
Має місце розпорядження голови сім'ї, коли доведено, що дві земельні ділянки в даний час розділені, належали одному і тому ж власнику і те, що завдяки йому існує такий стан, внаслідок якого, виходить сервітут (ст. 693) (наприклад, власник продає земельну ділянку, що межує зі своїм будинком і вікна його будинку виходять прямо на продану ділянку, ця земельна ділянка обтяжений сервітутом виду). За розпорядженням глави сім'ї можуть бути встановлені тільки постійні і явні сервітути (ст. 692).
- Дві земельні ділянки, в даний час розділені, повинен належати одному і тому ж власнику, земельна власність якого згодом була розділена, не має значення, є земельні ділянки суміжними чи ні.
- Саме останній єдиний власник ділянки, а не, наприклад, узуфруктуарій або фермер, повинен створювати або підтримувати таке облаштування, яке створило положення, внаслідок якого виник сервітут.
- Повинна йти мова про постійне і явному облаштуванні, однозначно підтверджує, що воно вигідно ділянці, а не особі, наприклад, комунікація, встановлена між двома суміжними частками для зручності власника не може бути предметом розпорядження голови сім'ї, здатного створити сервітут.
- Сервітут повинен бути постійним і явним (ст.692). Протиріччя між ст. 692 і 694; ст. 692 «Розпорядження голови сім'ї має силу тільки щодо постійних і явних сервітутів»; ст. 694 говорить тільки про «явному ознаці сервітуту». В юриспруденції це питання розглядається по-різному:
а) якщо сервітут постійний і явний, єдиним доказом з боку власника панівного ділянки має бути те, що обидві ділянки повинні належати одному і тому ж власнику і те, що саме йому мало місце таке становище, внаслідок якого стало можливим сервітут. Стан місця дає таке право;
б) якщо сервітут непостійний і явний, крім того, він повинен створити основу для контролю, щодо того, чи існує угода щодо сервітуту.
Для більш ясного розуміння цього питання слід звернутися до римського права, яке в якості підстав виникнення сервітутів розглядає договір, судове рішення. Відказ (легат) і набувальною давністю.
1. Найбільш поширеною формою встановлення сервітутів було угоду господаря службового ділянки з особою, яка володіє земельною ділянкою. Форма договору залежала від історичного періоду, під час якого полягало відповідну угоду. У квірітскому період сервітути виникали на основі манципации або цесії, якщо стосувалися споконвічно римської землі, і за допомогою поєднання договору і стипуляции, якщо мова йшла про провінційних землях.
У класичному римському праві, коли римські юристи визнали можливість володіння сервітутного права, останнє, могло виникнути в провінції, але не в колишньому Лациуме, за допомогою квазітрадіціі.
У законодавстві епохи імператора Юстиніана зникає різниця між цивільними та преторскими сервитутами, які можуть встановлюватися за допомогою традиції.
2. Судове рішення було джерелом появи сервітуту в разі судового спору, порушеної розділовим позовом (про розподіл загальної земельної власності). Суддя міг встановити сервітут при поділі земельної маєтку на географічно й економічно нерівноцінні частини, надавши заради господарської користі дане право особі, яка отримала менше цінний ділянку. Сервітут в цьому випадку виникало з моменту вступу в силу рішення суду. До присудження також ставився абсолютно незвичайний випадок, коли суд міг встановити сервітут на вимогу власника земельної ділянки, якщо сусід відмовлявся укласти з ним відповідний договір. Однак за загальним правилом це було неможливо, а цей виняток стосувалося тільки права проїзду через чужу землю до могил предків (кладбіщний сервітут).
3. Заповідальний відмова також може стати підставою виникнення земельного сервітуту, якщо власник землі зобов'язував в заповіті спадкоємців надати, наприклад, право проходу вказаною в угоді третій особі.
4. Інститут набувальною давністю як спосіб встановлення предіальних сервітутів зазнав в історії римського права кілька змін:
1) по Законам XII таблиць допускалося виникнення сільських сервітутів по загальній набувальною давністю, якщо особа здійснювала дане речове право протягом двох років;
2) згодом законом Скрібонія, точна дата прийняття якого до нас не дійшла, освіту сервітутів по цивільному давності було скасовано; однак, незважаючи на положення цього акту, претори починають надавати захист десятирічному або двадцятирічному власнику сервітутом, що фактично призвело до постанови преторской давності для сервітутів;
3) в епоху імператора Юстиніана цей звичай преторського права був санкціонований, причому було враховано, що для дії безумовного володіння не було потрібно обов'язкова наявність справедливого підстави і сумлінності заволодіння сервітутом.
Як вже було сказано, сервітути купуються у вигляді давності, але цю давність не слід змішувати з тієї, яка діє при придбанні нерухомого маєтку у власність. Бо якщо в останньому випадку власник, разом з маєтком набуває, і саму земельну ділянку і сервітути з ним пов'язані, то це все таки не можна назвати придбанням сервітутів за допомогою давності, сервітути в даному випадку розділяють тільки юридичну долю своєї головної речі. Але питання, чи може сервітут, як самостійне право, бути придбаним за допомогою давності, був спірним, так як безтілесні речі не підлягали давності. Преторским правом утворювався новий вид давності, який переважно став застосовуватися до придбання сервітутів.