This article is devoted to lex mercatoria as one of the most important elements of regulation of the cross-border legal relations. The author defines the tendencies of lex mercatoria evolvement based on analysis of the doctrine, national and foreign legislation.
Lex mercatoria, як система регулювання транскордонних комерційних відносин, все більше входить в реалії сучасного комерційної практики. З моменту свого виникнення в середині XX століття, даний феномен спочатку сприймався лише як радикальна теорія, яка навряд чи коли-небудь втілиться в життя. Однак, популярність таких джерел регулювання, як Принципи УНІДРУА або Інкотермс чітко свідчить, що lex mercatoria - вже далеко не просто теорія. Проте, щодо даного явища в науці досі існує маса дискусій. Одним з найбільш ключових питань є можливість визнання за lex mercatoria якостей норм права. Іншими словами, чи виправдане існування подібної системи норм з різних підходів до розуміння права?
Австрійський соціолог Л. Гумплович відзначав, що праву властива тенденція звільнятися, відділятися від держави, виступати у вигляді самостійної сили [5]. Деякі позитивісти також заявляють про те, що поняття «правова система» потрібно пов'язувати не з державою, а з суспільством. Як зазначає О.В. Аблезгова, найбільш перспективною є теорія про зародження нових форм права, де право пояснюється з позиції плюралізму, а правові освіти виникають у зв'язку з глобалізаційними процесами в різних секторах громадянського суспільства. В рамках даної концепції таке явище, як lex mercatoria, потреба в якому виникла багато в чому завдяки глобалізації торговельних відносин, безперечно має право на існування. Незважаючи на те, що норми lex mercatoria все ще досить розрізнені, на сьогоднішній день вони набагато більш детальні, змістовні, і виявляють тенденцію до формування третього автономного правопорядку.
Можливо, найбільш яскравою тенденцією розвитку lex mercatoria в даний час є систематизація і кодифікація його норм. Першим цей показник сформулював К.П. Бергер у своїй праці «The creeping codification of the new lex mercatoria», давши йому назву «повзучої кодифікації» [16]. Одними з основних аргументів противників концепції lex mercatoria є розрізненість його норм, відсутність чіткого кола джерел, труднощі у встановленні змісту. Тим часом, систематизація норм lex mercatoria, фактично, почалася ще до формування самої концепції. Одним з перших прикладів такої систематизації можна вважати Інкотермс - правила по тлумаченню торгових термінів в області міжнародної поставки товарів. В даний час важко переоцінити роль і значимість Інкотермс в регулюванні міжнародних комерційних відносин.
Як відомо, lex mercatoria не обмежується тільки договірним регулюванням. В окремих сферах комерційної діяльності також існують джерела недержавного регулювання, що набули широкого поширення. До таких належать, наприклад, Застереження об'єднання Лондонських страховиків і Йорк-Антверпена правила про загальну аварію. Вплив даних джерел виявилося таким значним, що їх положення знайшли відображення в законодавстві різних держав. Наприклад, Кодекс торговельного мореплавства РФ багато в чому сприйняв положення Йорк-Антверпенских правил [7].
Іншим важливим моментом є тенденція до поширення недержавного регулювання на різні галузі бізнесу, не пов'язані безпосередньо з торгівлею. М.В. Мажоріна абсолютно справедливо зазначає, що транснаціоналізація комерційного права вже вийшла за традиційні межі загального договірного права [8]. Більш того, якщо функціонування транснаціональних норм в галузі страхування, перевезень, розрахунків - явище досить звичне, то в даний час відбувається розвиток абсолютно нових інститутів - lex constructionis в галузі міжнародного будівництва, lex finanziaria в сфері фінансів, lex petrolia в області нафтової індустрії і т . Д.
Деякі вчені дотримуються позиції, що подібні інститути не є самостійними, а позначаються збірним поняттям lex mercatoria specialis. У той же час, lex mercatoria generalis є загальні норми для всіх подібних інститутів. О.В. Аблезгова вважає, що додатковим свідченням зародження автономності lex mercatoria є виокремлення його галузей. Так, lex maritima регулює відносини в сфері торгового мореплавання і являє собою сукупність морських звичаїв, правил і умов, що застосовуються в мореплаванні, незалежно від міжнародних кордонів і юрисдикцій держав. Lex constructionis регулює відносини в сфері транскордонних будівельних контрактів. Норми про захист прав на інтелектуальну власність в мережі інтернет складають lex electronica. Дана позиція підкріплюється арбітражним рішенням у справі про націоналізацію Кувейтом американської нафтової компанії, де арбітраж через відсутність загальних для США і Кувейту принципів права, застосував lex Petrolia, як складову частину універсального lex mercatoria [1]. Дана позиція, на наш погляд, має свої недоліки. По-перше, навіть якщо трактувати lex mercatoria широко - як комерційне «право», то певні інститути, такі, як lex finanziaria або lex sportiva ніяк не можуть бути в нього включені, внаслідок значного предметного відмінності. По-друге, загальних норм, які могли б діяти у всіх інститутах lex mercatoria specialis, вкрай мало. В основному, це загальні принципи права, чого безумовно недостатньо для формування «загальної частини» lex mercatoria.
Наступною тенденцією сучасного lex mercatoria є зростаюче визнання з боку не тільки комерційних арбітражів, а й державних судів. Вперше на міжнародному рівні можливість вибору вненациональной системи регулювання була встановлена в Гаазьких принципах за вибором права, що застосовується до міжнародних контрактах. Однак, виникає питання - як співвідносяться поняття «право», «норми права», «lex mercatoria» в нормах про вибір права.
Проте, дещо інший підхід міститься в Резолюції Генеральної Асамблеї ООН про прийняття Типового закону ЮНСІТРАЛ про електронну торгівлю [13]. У пункті 68 Резолюції зазначено: «право» слід розуміти, як статутне право або підзаконні акти, а також норми, створювані судами та інші процесуальні норми. Під правом не слід розуміти правові норми (rules of law), які не стали частиною правової системи держави, і іноді називаються lex mercatoria. Таким чином, відповідно до даної Резолюції, lex mercatoria входить в поняття «rules of law», тобто норми права. У регламентах багатьох провідних арбітражів світу існує можливість вибору в якості застосовного до договору права принципів і правил недержавного походження, на підставі такого формулювання. Наприклад, в статті 21 регламенту Міжнародного арбітражного суду (при МТП) [3] зазначено:
У статті 27 Регламенту Міжнародного Арбітражного Суду при Палаті економіки Австрії [11] встановлено, що Арбітражний суд вирішує спір згідно з нормами права або правилами, про які домовились сторони. У статті 26 Регламенту МКАС при ТПП РФ [12] закріплено, що МКАС вирішує спір згідно з такими нормами права, які сторони обрали як застосовуються до суті спору. Крім того, у всіх випадках МКАС приймає рішення відповідно до умов договору та з урахуванням торгових звичаїв, застосовних до угоди.
Відповідно до пункту 1 статті 31 Федерального закону «Про арбітраж (третейський розгляд) в Російській Федерації» [14], третейський суд вирішує спір згідно з нормами права, які сторони вказали в якості застосовуються до суті спору. Виходячи з буквального тлумачення статті, в якій включені формулювання «російське право» і «іноземне право», дана норма передбачає використання виключно правової системи конкретної держави. Проте, пункт 2 закріплює, що третейський суд приймає рішення відповідно до умов договору та з урахуванням застосовних звичаїв.
Таким чином, основними тенденціями lex mercatoria в даний час є:
1. Доктринальне визнання lex mercatoria, як нормативного освіти, на підставі концепції правового плюралізму;
2. Систематизація і кодифікація норм lex mercatoria міжнародними організаціями;
3.Вліяніе lex mercatoria на суміжні галузі комерційної життя, що тягне за собою виникнення подібних lex mercatoria регулятивних систем, таких, як lex finanziaria, lex informatica, lex sportiva і т.д .;
4. Зростання визнання lex mercatoria судами і арбітражами, через вдосконалення нормативних конструкцій, що дозволяють застосувати транснаціональні норми.