Основне питання: у зв'язку з погіршенням економічної ситуації підрядник по держконтракту змушений працювати собі в збиток. Чи можна розраховувати на зміну або розірвання контракту?
Рішення: підстави для зміни або розірвання держконтрактів ще більш жорсткі, ніж для звичайних договорів. Але в зв'язку з економічною кризою в законі № 44-ФЗ зроблено деяке послаблення. Правда, воно спрацює, тільки якщо держзамовник піде назустріч. В інших випадках варто розраховувати лише на пункт 6 статті 709 ЦК України.
В умовах стабільного ринку державні і муніципальні контракти дуже привабливі для бізнесу: замовлення по ним, як правило, об'ємні, а контрагент гарантовано платоспроможний. Змінилася економічна ситуація внесла суттєві корективи, і багато держконтракти не просто стали невигідними для виконавців, а й перетворилися на збиткові. Особливо це стосується таких дорогих і тривалих проектів, як поспіль. Потрапили в пастку кризи компанії задаються питанням: чи можна змінити умови держконтракту про ціну або хоча б розірвати його? На відміну від звичайних договорів, у випадку з державним або муніципальним контрактом бажання змінити або розірвати його ускладнюється тим, що така можливість обмежена навіть за угодою сторін. Іншими словами, навіть коли замовник готовий піти назустріч, закон обмежує можливість зміни або розірвання контракту.
Підстави для зміни держконтракту
Іншими словами, навіть теоретична можливість домовитися з держзамовником про зміну умов передбачена лише для небагатьох виконавців. Решта підрядники зіткнуться з необхідністю завершити проект по раніше узгодженою ціною собі в збиток (внаслідок зростання цін на використовувані матеріали й устаткування) або будуть шукати можливість виходу з проекту.
Після отримання від виконавця вказаного вище письмового звернення держзамовник в термін не більше ніж 30 днів приймає рішення про внесення змін до контракту, зміна оформляється додатковими угодою. При цьому в Правилах № 198 не встановлено, що в будь-яких випадках держзамовник зобов'язаний внести зміни в контракт - є лише перелік обставин, з яких замовник повинен виходити, ухвалюючи рішення. Залишається тільки здогадуватися, як саме відповідні обставини повинні впливати на прийняття рішення про зміну умов контракту або збереженні колишніх. Наприклад, серед цих обставин, які повинен врахувати замовник, - обсяг фактично виконаних зобов'язань за контрактом. Чи означає це, що при великому обсязі вже виконаних робіт ціна або терміни не підлягають зміні, або навпаки, потрібно піти назустріч підряднику - неясно.
На випадок, якщо госзказчік згоден підвищити ціну, Правила № 198 встановлюють рамки, в межах яких можливе підвищення. Для розрахунку граничного значення підвищеної ціни Правила № 198 містять ряд формул (в залежності виду контракту і передбаченого в ньому способу визначення ціни).
Підстави для розірвання держконтракту
Згідно з пунктом 8 статті 95 закону № 44-ФЗ розірвання держконтракту допускається за згодою сторін, за рішенням суду, а також у разі односторонньої відмови сторони контракту від його виконання «відповідно до цивільного законодавства». Тобто закон № 44-ФЗ відсилає в даному випадку до загальних підставах відмови від договору, встановленим в Цивільному кодексі. Причому, в частині 19 статті 95 закону № 44-ФЗ уточнюється, що підрядник має право прийняти рішення про односторонню відмову від виконання контракту з підстав, передбачених Цивільним кодексом для односторонньої відмови від виконання окремих видів зобов'язань, якщо в контракті було передбачено право замовника прийняти рішення про односторонню відмову від виконання контракту. Отже, без згадки цього права в договорі підстави Цивільного кодексу для односторонньої відмови від договору не працюють.
Беручи до уваги, що закон № 44-ФЗ в якості підстав для односторонньої відмови підрядника від договору називає обставини, зазначені як такі в Цивільному кодексі (і одночасно з цим передбачені контрактом), а параграф 5 глави 37 Цивільного кодексу ( «Підрядні роботи для державних або муніципальних потреб ») не передбачає спеціальних підстав для односторонньої відмови підрядника від виконання держконтракту, такі підстави повинні визначатися відповідно до пункту 1 глави 37 Цивільного код ЕКСАН ( «Загальні положення про підряд»). А стосовно до будівельного підряду - відповідно до пункту 3 глави 37 Цивільного кодексу ( «Будівельний підряд»).
Що стосується права вимагати розірвання договору в судовому порядку, то воно виникає у підрядника у випадках, передбачених пунктом 2 статті 450 і статтею 451 Цивільного кодексу. Ще один випадок, спеціальний для договорів підряду, передбачений в пункті 6 статті 709 Цивільного кодексу.
Підстави для позасудового відмови від договору підряду. Загальні положення про підряд і положення про будівельний підряд передбачають всього три підстави для відмови підрядника від договору підряду. І всі вони пов'язані з порушеннями, допущеними з боку замовника (п. 3 ст. 716, п. 2 ст. 719, п. 3 ст. 745 ЦК України). Отже, законодавство не надає підряднику права в односторонньому порядку відмовитися від виконання державного (муніципального) контракту за мотивами, не пов'язаним з порушеннями з боку замовника.
Підстави для судового розірвання договору. Пункт 2 статті 450 Цивільного кодексу теж передбачає можливість розірвання договору лише при його порушенні іншою стороною. Причому, мова йде про істотне порушення, коли замовник в значній мірі позбавляється того, на що був вправі розраховувати при укладенні договору. Строго кажучи, в пункті 2 статті 450 Цивільного кодексу згадуються ще й «інші випадки, передбачені цим кодексом, іншими законами або договором». Але у випадку з підрядними держконтрактів ніяких «інших випадків» немає: як ми пам'ятаємо, закон № 44-ФЗ не містить спеціальних положень для розірвання контракту, але відсилає до норм Цивільного кодексу, а сам держконтракт не може містити інших підстав (додаткових до названих в цивільному кодексі) для його розірвання.
Розірвання держконтракту в зв'язку з ростом цін на обладнання та матеріали
Найперспективніший для підрядника шлях зміни держконтракту в зв'язку з кризовими явищами - скористатися пунктом 6 статті 709 Цивільного кодексу. У цій нормі підряднику надано право при істотному зростанні вартості матеріалів і обладнання, а також надають йому третіми особами послуг, яке не можна було передбачити при укладенні договору, вимагати збільшення встановленої за роботу ціни, а при відмові замовника виконати цю вимогу - розірвання договору відповідно до статтею 451 Цивільного кодексу.
Вказівка в пункті 6 статті 709 Цивільного кодексу на суттєве зростання вартості матеріалів, обладнання та послуг, підряднику третіми особами послуг вимагає в кожному конкретному випадку встановлення, по-перше, ступеня суттєвості подорожчання будівництва, а по-друге, того, чи можна було таке подорожчання передбачити при укладенні договору.
Переконати суд у тому, що зростання цін на матеріали та обладнання істотно перевищив очікування контрагентів, допоможуть показники прогнозного індексу дефлятора, зіставлені з дійсним рівнем інфляції [4]. Як випливає з листа Мінекономрозвитку від 27.06.08 № Д05-2575, визначаючи ціну державного або муніципального контракту, замовник повинен враховувати всі фактори, що впливають на ціну, в тому числі ризики, пов'язані з можливістю її підвищення. Для цього, згідно з листом Мінекономрозвитку від 04.12.08 № Д05-5503, замовник має право орієнтуватися на показники прогнозного індексу дефлятора, що публікується Мінекономрозвитку.
Додатковими аргументами для розірвання держконтракту через подорожчання матеріалів, обладнання та послуг, підряднику третіми особами послуг можуть бути величина збитків підрядника, які він понесе в разі виконання договору по спочатку погодженою ціною, загроза неспроможності (банкрутства) підрядника і інші.
Істотне зростання вартості матеріалів і обладнання, наданих підрядчиком, а також надають йому третіми особами послуг дають підряднику право при відмові замовника збільшити вартості робіт вимагати тільки розірвання договору, а не зміни його ціни в судовому порядку.
Правила № 198 також передбачають можливість зміни в порядку частини 1.1 статті 95 закону № 44-ФЗ контрактів на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг, включених до переліків, які повинні затвердити різні державні органи та відомства.
[3] Серед цієї практики є рішення, в тому числі, по спробах розірвання держконтрактів. Отже, суди в принципі допускають можливість застосування пункту 6 статті 709 ЦК України до виниклих з таких контрактів правовідносин, головне - дотримати досудовий порядок.