«Da mini factum, dabo tibi jus».
Поділ праці в юридичному полі
На відміну від літературної або філософської герменевтики, практика теоретичної інтерпретації юридичних текстів не є самоціллю. Вона безпосередньо орієнтована на досягнення практичних результатів і здатна мати практичні наслідки, сплачуючи за свою дієвість обмеженням власної автономії. Наприклад, можливі розбіжності між «офіційними тлумачами» за потребою зведені до мінімуму, а співіснування в юридичному ладі безлічі конкуруючих юридичних норм просто виключається 7. Юридичний текст, подібно релігійному, філософському або літературному, виявляється ставкою в боротьбі з причини того, що тлумачення є одним із способів присвоєння потенційно міститься в ньому символічної влади. Але хоча юристи і можуть сперечатися з приводу текстів, які завжди залишають місце для множинності прочитань, вони належать строго інтегрованої ієрархії інстанцій, які здатні вирішувати конфлікти між тлумачами і тлумаченнями. Суперництво між інтерпретаторами об'єктивно обмежена тим, що судові рішення, щоб відрізнятися від чисто політичних актів насильства, повинні поставати як єдино вірний результат правильної інтерпретації текстів, чия легітимність не підлягає сумніву.
Будучи далеко не простий ідеологічної маскою, ця риторика автономії, нейтральності та універсальності, яка може бути принципом дійсної автономії мислення і практики, відображає особливості функціонування самого юридичного поля і в особливості процесу раціоналізації - в подвійному розумінні і Фрейда, і Вебера, - який безперервно, протягом століть, зазнає система юридичних норм. І дійсно, так званий «юридичний дух» або «юридична чуття» складаються саме в цій універсалізує позиції, що представляє собою справжній право входу в поле (звичайно, за умови мінімального володіння юридичними ресурсами, накопиченими попередніми поколіннями, - іншими словами, склепінням канонічних текстів і способом мислення, вираження і дії, в якому він відтворюється і який його відтворює). Це домагання професії на специфічну форму судження, яка була б не зводиться до ненадійним інтуїціям почуття справедливості і дедуціровать б з внутрішньо несуперечливого зводу правил, лежить в основі взаєморозуміння, що об'єднує в (і завдяки) конкурентній боротьбі за одні й ті ж ставки далеко не однорідну групу агентів , що живуть за рахунок створення і продажу юридичних товарів і послуг. Звід правил і процедур, які претендують на універсальність, є продуктом поділу праці, зумовленого спонтанної логікою конкуренції між різними формами антагоністичних і одночасно взаємодоповнюючих компетенцій, які функціонують як специфічні види капіталу і пов'язані з різними позиціями в поле.
В англо-американській традиції, навпаки, склалася система прецедентного права (case-law), яке майже цілком грунтується на постановах судів і на правилі прецеденту і тому слабо кодифіковані. У цій традиції пріоритет дається процедурам, які повинні бути справедливими (fair trial) і оволодіння якими відбувається в основному на практиці або за допомогою педагогічних методів, що мають на меті максимально наблизитися до професійної практиці. Не випадково, що в цих юридичних закладах, що представляють собою справжні професійні школи, найбільш поширений «метод прецеденту». І ми не змогли б зрозуміти статус такого правового акту, який не претендує на моральне або раціональне обгрунтування, маючи єдиною метою покласти край тяганині, і який навмисно опускається до рівня казуїстики застосування в окремих випадках, якщо б не знали, що верховним юристом тут стає суддя , що вийшов з практиків.
Насправді, важко не помітити, що в основі постійної конкурентної боротьби за монополію на легітимне здійснення юридичної компетенції закладений принцип функціональної динамічної комплементарності. Юристи та інші теоретики права прагнуть звести його до рівня чистої теорії - інакше кажучи, теорії, яка представляє собою автономну і самодостатню систему, очищену за допомогою роздуми, що спирається на принципи логіки і справедливості, від будь-яких сумнівів і лакун, пов'язаних з його практичним генезисом. У той же час звичайні судді та інші практики, з великою увагою відносяться до можливостей його застосування для окремих випадків, орієнтують право в напрямку якоїсь різновиди казуїстики і протиставляють теоретичним працям по праву інструменти роботи, адаптовані до вимог практики (в першу чергу, це неопгпожность) , - реетри судів, постанови, правознавчі словники (а завтра - і банки даних) 14.
Завдяки своїй практиці, безпосередньо пов'язаної з врегулюванням конфліктів і постійно оновлюється юридичним замовленням, судді несуть функцію адаптації до реальності в системі, яка в іншому випадку ризикувала б заскніти в раціональному ригоризмі професорів. Володіючи більшою або меншою свободою у трактуванні законів, вони вводять необхідні для виживання системи зміни та інновації, які потім приймаються теоретиками. Зі свого боку, раціоналізуя і впорядковуючи звід правових актів, юристи виконують функцію асиміляції, що забезпечує цілісність і тривалість організованою сукупності принципів і правил, щоб вона не зводилася до суперечливої, складної і, з часом, не піддається систематизації нескінченної серії судових постанов. Тим самим судді, схильні в силу свого положення і диспозицій покладатися лише на своє юридичне чуття, отримують засіб уникнути при винесенні своїх вердиктів занадто очевидного свавілля «каді» юстиції ( «Каді» (Kadijustiz) - в мусульманських країнах суддя, одноосібно здійснює судочинство на основі шаріату. - Прим. перекл.).
Прерогативою юристів, по крайней мере в так званій романо-германській традиції, є не опис існуючих практик або умов застосування чинних законів, але надання форми принципам і правилам, що використовується в цих практиках, шляхом вироблення організованого зводу правил, заснованого на раціональних принципах і призначеного для загального застосування. Черпаючи натхнення в теологічному образі думки, коли шукають одкровення вищої справедливості при написанні закону, і разом з тим - в логічному, коли прагнуть використовувати дедуктивний метод, застосовуючи закон до окремого випадку, юристи припускають заснувати «помологічну науку», яка дозволила б науково обґрунтувати долженствующее . Нібито прагнучи з'єднати обидва сенсу ідеї «природного закону», вони практикують екзегезу з метою раціоналізувати позитивне право за допомогою логічного контролю, необхідного для забезпечення несуперечності зводу законів, а також для дедукції непередбачених наслідків з текстів і їх комбінацій в ім'я заповнення так званих «лакун »законодавства.
Якщо, по всій очевидності, не варто недооцінювати історичну ефективність цієї кодифікації, яка, втілюючись в своєму об'єкті, стає одним з основних чинників власного зміни, точно так само не слід надмірно довіряти екзальтованим уявленням про юридичну діяльності, пропонованим її теоретиками, які, подібно до Мотюльскі , намагаються довести, що «юридичну науку» визначає чистий і чисто дедуктивний метод обробки даних, або «юридичний силогізм», що дозволяє підводити окремий випадок під загальне прави ло 15. Тому, хто не має відношення до поля і, отже, не поділяє безпосередньої віри (illusio) в допущення, що лежать в самій основі його функціонування, складно повірити, що найчистіші побудови юристів, не кажучи вже про постановах звичайних суддів, підкоряються лише дедуктівістской логіці, що є предметом «духовної честі» професійного юриста. Як змогли показати «реалісти», не має сенсу шукати абсолютно раціональну юридичну методологію: необхідне застосування закону до деякого окремого випадку в дійсності передбачає конфлікт різних прав, між якими повинен вибирати суд. «Закон», виведений з попереднього випадку, ніколи не може бути в тому ж вигляді застосований в новому, оскільки на практиці не існує двох ідентичних справ і суддя повинен визначати, чи може згаданий закон бути поширений на новий випадок 16.
Одним словом, не будучи простим виконавцем, безпосередньо застосовує закон у конкретному випадку, суддя має в своєму розпорядженні деякою автономією, ступінь якої безсумнівно є кращим мірилом його позиції в структурі розподілу специфічного капіталу юридичної влади 17. Його вироки, що надихаються тією ж логікою і цінностями, що і тлумачиться їм тексти, мають функцію винаходу. Якщо наявність письмових правил, без сумніву, сприяє зменшенню варіативності поведінки, агенти юридичного поля можуть проте, звертатися і підкорятися вимогам закону з більшою або меншою строгістю: в судових рішеннях (як і у всій сукупності актів, які їм передують і їх зумовлюють - наприклад, в рішеннях поліції, пов'язаних із затриманням) завжди залишається деяка частка довільності за рахунок таких організаційних змінних, як склад приймаючої рішення групи або характеристики підсудних.
встановлення монополії
У цьому сенсі цікаві вистави «тубільців», що описують суд як окреме окреслений простір, в якому конфлікт трансформується в діалог експертів, і що визначають судовий процес як впорядковане просування до істини 23. Вони ще раз демонструють один з вимірів символічного ефекту юридичної дії як раціонального і вільного застосування універсальної і науково обґрунтованої норми 24. Будучи на ділі політичним компромісом між непримиренними вимогами, в той же час постають як логічний синтез п отівостоящіх тез, судовий вердикт конденсирует всю неоднозначність юридичного поля. Своєю специфічною дієвістю він зобов'язаний тому, що породжується відповідно до логіки політичного поля, організованого навколо протистояння між друзями або союзниками і противниками і прагне виключити арбітражне посередництво третіх осіб, і одночасно - відповідно до логіки наукового поля, яке, при високому ступені автономії, прагне надати першорядну практичну значимість опозиції між істинним і хибним, довіряючи влада арбітра конкуренції між рівними професіоналами 25.
Наприклад, жертвою цього процесу стали примирливі конфліктні комісії, які були останнім притулком якоїсь різновиди третейського суду, заснованого на почутті справедливості і здійснювався людьми від практики згідно простим процедурам 32. Внаслідок об'єктивного згоди між найбільш освіченими представниками профспілок і деякими юристами, які, отримуючи вигоду з щедрою турботи про інтереси найбільш знедолених, розширюють ринок, відкритий для їхніх послуг, - цей острівець юридичної самопотребленія поступо але виявився включеним в ринок, контрольований професіоналами. При винесенні і обгрунтуванні своїх рішень третейські судді все частіше змушені звертатися до права, зокрема, через те, що самі позивачі та відповідачі все частіше намагаються ґрунтуватися на юридичних аргументах і користуватися послугами адвокатів, а також через те, що збільшення кількості апеляцій змушує третейських суддів посилатися на рішення суду вищої інстанції. З цього феномена отримують вигоду в основному журнали, що спеціалізуються на юриспруденції, і професіонали, все частіше дають консультації великим промисловцям або профспілкам 33.
Загалом, у міру того як складається поле (в даному випадку - субполів), поступово набирає обертів процес кругового посилення: кожен новий крок в сторону «юридизации» одного з аспектів практики породжує нові «юридичні потреби» і, отже, нові юридичні інтереси у тих, хто, володіючи необхідною специфічною компетенцією (наприклад, «трудове право»), завойовує новий ринок. Втручання професійних юристів призводить до все більшої юридичної формалізації процедур і, таким чином, сприяє збільшенню попиту на їх власні послуги і товари. У той же час профани, змушені вдаватися до порад професіоналів, які поступово займуть місце позивачів і відповідачів, перетворюються в простих, хто осуджує 34. Згідно з тією ж логікою, вульгаризація трудового права профспілками, що забезпечує гарне знання юридичних норм і процедур значній кількості непрофесіоналів, воля не стала якось того , щоб повернути користувачам деякі інструменти права на шкоду монополії юристів, але, скоріше, змістила кордон між профанами і професіоналами. Оскільки, підкоряючись логіці конкуренції всередині поля, ці останні були змушені подвоїти наукообразность, щоб зберегти монополію легітимної інтерпретації і уникнути знецінення, пов'язаного з самим положенням дисципліни, що займає підлегле становище в юридичному полі 35.
влада номінації
влада форми
Можна не сумніватися, що практика агентів, відповідальних за виробництво і застосування права, багато в чому визначається тими подібностями, які об'єднують носіїв вищої форми символічної влади з власниками скороминущої, економічної або політичної, влади, незважаючи на будь-які конфлікти компетенцій, які можуть виникати між ними 41 . Близькість їх інтересів і особливо схожість габитусов, обумовлена подібним сімейним і шкільним вихованням, забезпечують спорідненість світоглядів. Отже, не надто велика частка ймовірності того, що вибір, який повинні щохвилини здійснювати фахівці права між різними інтересами, цінностями і світоглядами, виявиться не на користь можновладців, оскільки етос юридичних агентів, що лежить в його основі, і іманентна логіка юридичних текстів, цитованих з метою його обгрунтування і підкріплення, узгоджуються з інтересами, цінностями і світоглядом домінуючих груп.