Діючі в країні норми визначають необхідність наділяти цивільні відносини в форму договору і дотримуватися порядку його укладення; в окремих випадках вони формулюють прямо або побічно умови договорів (наприклад, про ціну, як і ін.), а також передбачають наслідки порушення контрагентами прийнятих на себе зобов'язань.
Наведені та все інші обмеження свободи договорів можуть бути зведені в дві групи. В одних випадках такі обмеження є негативними, а в інших - позитивними. Перші передбачають виділення в законі випадків, при яких заздалегідь передбачено, між ким і які договори укладатися не можуть. А другі мають на увазі обов'язкове укладання договорів і (або) обов'язкове включення в них певних умов. Ті та інші обмеження можуть проводитися як за суб'єктами, так і по об'єктах.
Обмеження по суб'єктам пов'язані перш за все з тим, що певні види договорів розраховані тільки на участь підприємців. Наприклад, в договорі роздрібної купівлі - продажу саме вони повинні виступати на стороні продавця, в договорі побутового підряду - на стороні підрядника, в договорі поставки або комерційної концесії - на обох сторонах. Обмеженням, про які йде мова у випадках, надається настільки велике значення, що вони служать ознаками, що конституюють відповідний тип (вид) договорів, і з цієї причини включені в його визначення (маються на увазі відповідно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. ст. 730, 506 і п. 1 ст. 1027 ЦК).
Стосовно до юридичних осіб це ж обмеження може бути пов'язано зі збереженою для некомерційних і окремих видів комерційних організацій спеціальної, тобто обмеженою цілями їх діяльності, закріпленими в установчих документах, правоздатність. Такими ж обмежувальними є, наприклад, норми, що забороняють укладення певних договорів банкам, страховим організаціям і товарних бірж <*>. Законодавство містить і деякі інші такі ж заборонні норми <**>.
Справедливості заради слід зазначити, що обмеження за суб'єктним складом не завжди обґрунтовані. Так, навряд чи вдалим є обмеження фінансового лізингу виключно областю підприємництва (ст. 666 ЦК), хоча відомо, що лізинг широко використовується в багатьох країнах саме стосовно споживачам - громадянам (перш за все щодо автомашин).
Особливе значення мають обмеження. пов'язані з введенням ліцензійного порядку. Мається на увазі, що окремими видами діяльності, не тільки підприємницької, а й за її межами, можуть займатися ті, хто має спеціальний дозвіл - ліцензію. А значить, тільки вони можуть укладати певні договори. Хоча зазначену обставину спеціально виділено лише в п. 1 ст. 49 ЦК і тим самим стосовно лише до юридичних осіб, це в рівній мірі відноситься і до підприємців - громадянам. Такий висновок випливає з п. 3 ст. 23 ГК, в силу якого до підприємницької діяльності громадян, здійснюваної без утворення юридичної особи, відповідно застосовуються правила Кодексу, якими регулюється діяльність юридичних осіб, які є комерційними організаціями (якщо інше не випливає із закону, інших правових актів чи істоти правовідносин).
Однак, як уже зазначалося, ГК (ст. 49) встановив інший порядок: тільки закон може визначити ті види діяльності, якими юридична особа може займатися лише за наявності ліцензії.
<3> Див. Там же. N 10. У розділі ст. 823.
Стосовно до окремих типів договорів необхідність отримання стороною ліцензії передбачена в самому ГК. Маються на увазі ломбарди (п. 1 ст. 358), страховики (ст. 938), фінансові агенти (ст. 825), банки, які залучають грошові кошти у вклади (п. 1 ст. 835), кредитні та інші організації, які відкривають банківські рахунки (п. 4 ст. 845), товарні склади загального користування (п. 1 ст. 908) та ін.
У ряді договорів в ролі однієї із сторін має неодмінно виступати громадянин. Маються на увазі, зокрема, наймач у договорі житлового найму (п. 1 ст. 677 ЦК). У разі, якщо наймачем такого призначеного для житла приміщення виступає юридична особа, приміщення має використовуватися для проживання громадян, а договір з тим, кому передано приміщення, не може визнаватися договором житлового найму; з урахуванням характеру складаються між сторонами відносин це повинен бути, як правило, договір оренди (п. 2 ст. 671 ЦК). Відповідно до такого договору застосовуються норми гл. 34 ЦК ( "Оренда"), а не гл. 35 ГК ( "Найм житлового приміщення").
Закон про приватизацію державних і муніципальних підприємств в РФ (ст. 9) виключає певне коло юридичних осіб з числа можливих учасників приватизації - покупців.
Порушення вимог, що пред'являються до суб'єктів договорів, може при певних умовах тягти за собою замість визнання договору недійсним (в залежності від обставин - оспорімим або нікчемним) підпорядкування його іншому, ніж розраховували боку правовому режиму. Так, наприклад, якщо в ролі продавця в договорі роздрібної купівлі - продажу або підрядника у договорі побутового підряду виступає будь-яка особа, крім підприємця, на даний договір буде поширений загальний режим, встановлений відповідно для договорів купівлі - продажу та підряду. А значить, спеціальні правила про роздрібну купівлю - продаж або побутовий підряд по відношенню до них не діють.
Законодавець передбачає для деяких випадків строго певний вид договорів. Так, наприклад, в силу ст. 43 ГК - для управління майном безвісно відсутнього громадянина орган опіки та піклування повинен укладати з будь-якою особою договір, який представляє собою "договір про довірче управління". І, навпаки, предметом договору фінансової оренди (лізингу) можуть бути в силу самої його природи тільки неспоживна речі, крім земельних ділянок і інших природних об'єктів (ст. 666 ЦК).
До наведених можна додати і такі приклади: заборони поступки переважного права купівлі частки (п. 4 ст. 250 ЦК), обмеження можливості укладення договорів купівлі - продажу та застави сервітуту (п. 2 ст. 275 ЦК).
Одну з різновидів відступів від волі договорів є встановлення різного роду переваг. При загальному, в принципі негативному, ставлення до такої практики (мається, зокрема, на увазі що міститься в п. 1 ст. 426 ЦК заборона комерційної організації надавати перевагу одній особі перед іншим щодо укладення публічного договору) в ряді випадків подібні відступи легалізуються. Така можливість стосовно публічних договорів допускається самої ст. 426 ГК.
Закон "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності" (п. 1 ст. 7) містить загальну заборону необґрунтованого надання окремим господарюючим суб'єктам податкових та інших пільг, що ставлять їх у переважне становище по відношенню до інших господарюючих суб'єктів, що працюють на ринку того ж товару.
Спеціальний вид обмежень пов'язаний з правами, якими наділені Державний комітет з антимонопольної політики і підтримки нових економічних структур, а також його органи на місцях. Зокрема, мається на увазі надане їм право видавати приписи про припинення продажу товарів з вичерпаним терміном придатності або товарів (виконання робіт), на які повинні бути, але не встановлені терміни придатності або терміни служби, про призупинення продажу товарів (виконання робіт, надання послуг ) за відсутності достовірної і достатньої інформації про товар (роботу, послугу) і ін. У всіх таких випадках мова йде про санкції за порушення, встановлені ЦК та іншими законами, які відносяться до відповідних договорів.
Як уже зазначалося, об'єктом договору, як і будь-якого іншого правовідносини, не можуть бути речі, які законом або іншим чином вилучено з обігу. Крім того, деякі об'єкти, зазначені в законі або в передбаченому в ньому порядку, можуть належати тільки певному колу осіб або особам, які отримали спеціальний дозвіл.
Відповідно до ст. 1.2 Закону "Про надра" ділянки надр не можуть бути предметом купівлі - продажу, дарування, успадкування, внеску, застави або відчуження в іншій формі. Право користування надрами може відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в тій мірі, в якій їх обіг допускається федеральними законами.
У ряді випадків в одному і тому ж договорі використовуються і ті і інші обмеження. Прикладом можуть служити норми про договір застави. У них, зокрема, передбачено, що в ролі заставодавця речі може виступати тільки її власник або той, кому річ належить на праві господарського відання, а в ролі заставодавця прав - той, якому це право належить (ст. 335 ЦК). У той же час з числа предметів застави виключаються крім майна, вилученого з обороту, також вимоги, нерозривно пов'язані з особою кредитора, і майно громадян, на яке звернення стягнення законом заборонено або обмежено (мається, зокрема, на увазі неабияк застаріле Додаток 1 до цивільного процесуального кодексу РРФСР 1964 р "Перелік видів майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами".
Нарешті, обмеження свободи договорів може бути пов'язано з їх підставою. Мається на увазі, що істотна ознака багатьох договорів становить їх мета. У зв'язку з цим сторони можуть укладати договори з обраної ними моделі лише за умови, якщо підстава конкретного договору буде відповідати тій меті, яка вказана стосовно даної моделі. Так, наприклад, для договорів роздрібної купівлі - продажу та побутового обслуговування в рівній мірі обов'язковим є те, що ці договори повинні бути спрямовані на задоволення відповідних потреб (п. 1 ст. 492 ЦК і п. 1 ст. 730 ЦК). В іншому випадку договір не може розглядатися ні як роздрібна купівля - продаж, ні як побутової поспіль, а значить, і до відносин сторін будуть відповідно застосовуватися, на що вже зверталася увага, лише загальні положення про купівлю - продаж і загальні положення про підряд. Більш суворим є те ж вимога в договорі, заснованому на публічному конкурсі. В силу п. 2 ст. 1057 ЦК цей договір повинен бути спрямований на досягнення якої-небудь суспільно - корисної мети.
Позитивне обмеження свободи. як уже зазначалося, виражається в тому, що укладення договору або включення в нього певного умови стає обов'язковим для однієї або обох сторін.
<*> Агарков М.М. Указ. соч. С. 95 і сл.
<**> Див. Докладніше п. 9 гл. IV.