Теорія договірного походження держави і права пояснює походження держави суспільним договором - результатом розумної волі народу, на основі якого відбулося добровільне об'єднання людей для кращого забезпечення свободи і взаємних інтересів. Окремі положення цієї теорії розвивалися в V - IVвеках до н. е. Софістами в Стародавній Греції. "Люди, які зібралися тут! - звертався до своїх співрозмовників один з них (Гіппій 460 - 400 рр. До н. Е.) - Я вважаю, що ви все тут родичі, свояки і співгромадяни по природі, а не за законом: адже подібне родинно подібному по природі. Закон же, пануючи над людьми, примушує до багато чого, що огидно природі "
Основою даної теорії є положення про те, що державі передував природний стан людини. Умови життя людей і характер людських взаємин у природному стані представляли не однозначним чином. Гоббс бачив природний стан у царстві особистої свободи, що веде до "війни всіх проти всіх"; Руссо вважав, що це є мирне ідеалістичне первісне царство свободи; Локк писав, що природний стан людини - в його необмеженій свободі.
Прихильники природного права вважають державу результатом юридичного акту - суспільного договору, який є породженням розумної волі народу, людським установою чи навіть винаходом. Тому дана теорія зв'язується з механічним уявленням про походження держави, що виступає як штучний витвір свідомої волі людей, що погодилися з'єднатися заради кращого забезпечення свободи і порядку.
Класичне обґрунтування договірна теорія отримала в працях Руссо. Виходячи з історичного досвіду він прийшов до висновку, що правителі стали дивитися на державу як на свою власність, а на громадян як на рабів. Вони стали деспотами, гнобителями народу. Деспотизм, по Руссо, вища крайній прояв суспільних розходжень: нерівності багатих і бідних як наслідку приватної власності; нерівності сильних і слабких як наслідку влади; нерівності панів і рабів як наслідку попрання законної влади владою сваволі. Це нерівність стає причиною нового негативного рівності: перед деспотом усі рівні, бо кожен дорівнює нулю. Але це вже не старе природне рівність первісних людей, а рівність як перекручування природи.
Руссо вважає, що в інтересах створення правомірного державного устрою і відновлення істинного рівності і свободи треба укласти вільний суспільний договір. Головне завдання цього договору полягає в тому, щоб "знайти таку форму асоціації, яка захищала і охороняла б загальною сукупною силою особистість і майно кожного учасника і в якій кожен, з'єднуючись з усіма, корився, проте, лише самому собі і залишався б таким же вільним яким він був раніше ". Обгрунтовуючи договірну теорію, Руссо зазначає: "Кожен з нас віддає свою особистість і всю свою міць під верховне керівництво загальної волі, і ми разом приймаємо кожного члена як нероздільну частину цілого".
Влада монарха є похідною немає від божого провидіння, а від самих людей. Дана теза, покладена в основу договірної теорії походження держави і права, був найбільш яскраво і докладно розвинута
Полем Гольбахом (1723 - 1789) в його роботі "Священна зараза або природна історія забобони".
Гольбах зауважує, що "воля монарха зайняла місце розуму". Примха монарха стала законом. Милість його стала мірилом поваги, честі, громадського пошани. Воля монарха "визначала право і злочин, справедливість і несправедливість. Крадіжка перестало бути злочином, якщо було дозволено монархом". Пригнічення ставало законним, якщо відбувалося від його імені. Податки йшли тільки на "божевільні витрати монарха на угамування апетитів його ненаситних царедворців".
Аналогічних поглядів на природу влади, держави і права дотримувалися й інші прихильники і послідовники договірної теорії походження даних інститутів.
Заперечуючи ідеї божественного походження держави і права, Олександр Радищев (1749-1802) вважав, що держава виникає не як результат якогось божественного провидіння, а як наслідок мовчазного договору членів суспільства з метою спільного захисту слабких і пригноблених. Держава, на його думку, "є велика махина, ціль якої є блаженство громадян".
Руссо висуває і розвиває ідею прямого народного правління бо, згідно Суспільному договору, "тільки загальна воля може керувати силами держави відповідно до мети його встановлення, якась є загальне благо". Поряд з виключним правом на прийняття законів у народу є також невідчужуване право на опір тиранам. Королі, писав з цього приводу Руссо, завжди "хочуть бути необмеженими". Хоча їм здавна твердили, що "найкращий засіб стати такими - це здобути любов своїх поданих", однак це правило при дворах завжди викликало і буде викликати тільки глузування ".
Влада, що виникає з любові поданих, безсумнівно, найбільша, але вона не міцна і умовна. Тому "ніколи не задовольняються нею государі".
Особистий інтерес будь-яких повелителів полягає перш за все в тому, "щоб народ був слабкий, бідував і ніколи не міг їм опиратися". Звичайно, зауважує мислитель, якщо припустити, що подані завжди залишатимуться абсолютно покірними, що государ був би зацікавлений в тому, щоб народ був могутній, "щоб це могутність, будучи його власним, зробило государя грізним для сусідів". Але так як інтерес народу має "лише другорядне і підлегле значення" і так як обидва припущення несумісні, то природно, що "государі завжди воліють слідувати цим правилом, яке для них безпосередньо вигідно".
З усього сказаного про природно-правової теорії походження держави і права слід, що її прихильники виходять з того, що народ має природне, невідчужуваним правом не тільки на свідомість держави на основі Суспільного договору, але і на його захист.
Теорія суспільного договору зазнає критики з різних причин. Так, Коркунов думав, що договірні початки в утворенні суспільства і держави приводять вкрай індивідуалістичного розуміння суспільного життя. При цьому особистість "визнавалася над всім пануючою і все визначальною. Чи не особистість вважалася обумовленою суспільним середовищем, а навпаки, суспільний порядок був цілком обумовленою сваволею окремих особистостей".
Прихильники договірної теорії розрізняють два види права. Одно- природне, що передує суспільству і державі. Друге позитивне право є породженням держави. Природне право включає в себе такі невід'ємні права людини, як право на життя, вільний розвиток, участь в справах суспільства і держави. Позитивне ж право ґрунтується на вимогах природного.
Поняття природного права включає в себе уявлення про природжених права людини і громадянина, які є загальнообов'язковими для кожної держави.
Римські юристи поряд з цивільним правом і правом народів виділяли природне право (jus naturale) відбитка законів природи і природного порядку речей. Цицерон говорив, що "закон держави, що суперечить природному праву, не може розглядатися як закон". Проте, "закон, пануючи над людьми, примушує його багато до чого, що огидно природі".
У міру розвитку людської думки дана теорія також удосконалювалася. У XVII- XVIII ст. Вона активно використовувалася в боротьбі з кріпацтвом і феодальною монархією. Ідеї природної теорії в цей період підтримувалися і розвивалися багатьма великими мислителями і просвітителями. У Голландії - це Гуго Гроций і Спіноза, в Англії - Томас Гоббс і Локк, у Франції - Жан Жак Руссо, Гольбах. У Росії одним з головних представників цієї теорії права був Радищев. Викладені в їх роботах ідеї знайшли закріплення в американській Декларації незалежності (1776 г.), у французькій Декларації прав і свобод людини і громадянина (1789) та в інших державних актах. Природні, природжені права людини отримали конституційне закріплення в усіх сучасних правових державах.
- кожен має право на життя (Глава 2, ст.20);
- на свободу та особисту недоторканність (ст.22);
- кожному гарантується свобода думки і слова (ст. 29);
- кожен має право на працю і відпочинок (ст.37).
У цивілізованому суспільстві немає підстав для протиставлення природного і позитивного права, так як останнім закріплює і охороняє природні права людини, становить єдину загальнолюдську систему правового регулювання суспільних відносин.
Засновники та продовжувачі теорії природного права виступали проти ідеї божественного походження держави і права. У їхньому уявленні влада монарха є похідною не від Бога, а від людей .Народ, говорив Руссо, може позбавити правителів влади, якщо вони порушать укладений між ними та громадянами договір.