В умовах кризи збільшується роль посередників при здійсненні угоди. Це комерційні організації та індивідуальні підприємці, які надають фінансову послугу, яка називається кредитним брокеріджем. У даній статті розглядаються деякі питання, пов'язані з діяльністю іпотечного брокера - різновидом кредитного брокериджа.
Вираз "іпотечний брокер" широко використовується в діловому спілкуванні, проте не встановлено в чинному російському законодавстві.
У перекладі з англійської мови broker - посередник при здійсненні операції, brokerage - посередництво.
При цьому саме поняття "брокер" російському законодавцеві відомо. У законодавстві Російської Федерації поняття "брокер" зустрічається в чотирьох значеннях:
Митний кодекс регламентує діяльність митного брокера (представника). На підставі пункту 2 статті 139 Митного кодексу РФ митний брокер (представник) здійснює від імені декларанта або інших зацікавлених осіб за їх дорученням митні операції.
Поняття кредитного або іпотечного брокера законодавством не встановлено, проте об'єднує рисою всіх врегульованих на законодавчому рівні брокерів в різних сферах господарської діяльності є їх посередницька функція.
Вважаю, що на відносини, в яких бере участь посередник, певним чином впливають особливості кредитного договору.
По-перше, кредитором в кредитному договорі може виступати тільки банк або інша фінансова установа.
По-друге, кредитний договір не є публічним договором. Згідно з пунктом 1 статті 426 Цивільного кодексу РФ публічним договором визнається договір, укладений комерційної організацією і встановлює її обов'язки з продажу товарів, виконання робіт або надання послуг, що така організація за характером своєї діяльності повинна здійснювати стосовно кожного, хто до неї звернеться.
Очевидно, що одна з вимог, згідно з яким можна було б кваліфікувати кредитний договір в якості публічного договору, - банк не укладає кредитні договори з кожним, хто до нього звернеться.
Перш ніж потенційний позичальник зможе укласти кредитний договір, він повинен довести банку, що в змозі повернути кредит. Для цього йому необхідно представити масу всіляких документів, як правило, довідки про дохід, про наявний у нього майно, а також інформацію про свої витрати та ін.
Згідно з пунктом 1 статті 821 Цивільного кодексу РФ кредитор має право відмовитися від надання позичальникові передбаченого кредитним договором кредиту повністю або частково за наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута в строк.
Тому банк при укладенні кредитного договору прагне досконально перевірити платежёспособность майбутнього позичальника, а також часто наполягає на регулярній перевірці фінансово-господарської діяльності позичальника.
У зв'язку з настанням світової фінансової кризи банки істотно посилили вимоги до потенційних позичальників. Так, за інформацією сайту РБК, на прийняття рішення про видачу або невидачу кредиту можуть впливати такі фактори, як наявність у потенційного позичальника - фізичної особи профільного вищої освіти, репутація компанії-роботодавця, інформація про стан галузі, наприклад, металургійні та будівельні компанії планують масштабні скорочення штатів і зарплат і деякі вже приступили до реалізації цих планів.
У зв'язку з цим багато разів зростає ризик неотримання кредиту через недотримання формальностей. Наприклад, неправильно оформлена анкета потенційного позичальника або не повністю сформований під вимоги конкретного банку пакет документів заявника про видачу кредиту можуть позбавити можливості отримати кредит того, хто насправді здатен належним чином виконати обов'язки позичальника по поверненню грошей і сплаті відсотків за користування ними, та ще й може надати надійне забезпечення.
Тут ефективним шляхом зниження такого ризику, в тому числі ризику, пов'язаного з недостатньою поінформованістю про пропоновані фінансові продукти, може стати звернення до послуги іпотечного брокериджа.
Іпотечний брокеридж - комплекс послуг, спрямований на видачу кредиту "під іпотеку".
Іпотека є окремим випадком застави речі в якості способу забезпечення належного виконання зобов'язань.
Згідно з пунктом 1 статті 1 Закону про іпотеку за договором про заставу нерухомого майна одна сторона - заставодержатель, який є кредитором за зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, має право отримати задоволення своїх грошових вимог до боржника за цим зобов'язанням з вартості закладеного нерухомого майна іншого боку - заставодавця переважно перед іншими кредиторами заставодавця.
Приклади майна, яке може бути предметом іпотеки, перераховані в статті 5 Закону про іпотеку. Це можуть бути:
підприємства, а також будівлі, споруди та інше нерухоме майно, що використовується у підприємницькій діяльності;
житлові будинки, квартири і частини житлових будинків і квартир, що складаються з однієї або декількох ізольованих кімнат;
дачі, садові будинки, гаражі та інші будівлі споживчого призначення;
повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання і космічні об'єкти.
При дотриманні певних умов, предметом іпотеки можуть бути права оренди, права вимоги учасника пайового будівництва, а також незавершене будівництво.
Необхідною умовою для іпотеки нерухомості є державна реєстрація права власності позичальника на вказане майно.
Таким чином, діяльність іпотечного брокера лежить у вузькій галузі надання послуги зі сприяння потенційному позичальникові в укладенні кредитного договору (або договору позики), забезпеченого заставою нерухомого майна. При цьому мета видачі кредиту або позики може бути будь-хто.
При цьому брокер проводить в тому числі попередню оцінку платоспроможності потенційних позичальників, а також перевіряє наявність у оферента зареєстрованого права власності на нерухомість, яку можна буде розглядати як предмет іпотеки. Банк також зацікавлений в тому, щоб брокер оформив пакет документів, зокрема, анкету позичальника, відповідно до вимог банку. Комплекс дій, виконуваних брокером для банку, охоплюється правовою конструкцією договору надання послуг.
Хотілося б зауважити, що про відповідальність брокера перед банком за неналежне виконання своїх обов'язків за договором з банком, наприклад, у разі подання недостовірної інформації про потенційного позичальника, немає єдиної думки.
При одному підході, оскільки брокер проводить лише попередню оцінку надійності потенційного позичальника, то достатнім методом впливу на брокера з метою підвищення якості його роботи буде відмова в укладенні кредитного договору і позбавлення брокера, відповідно, винагороди в частині відсотків від угоди.
Інший підхід передбачає більш жорстку політику щодо брокера, а саме можливість передбачити в договорі з брокером умова про неустойку в разі неналежного виконання договору, в тому числі при поданні недостовірних відомостей про потенційного позичальника. Однак в разі розгляду спору в судовому порядку банк буде зобов'язаний довести кожен факт неналежного виконання договору брокером.
У тому випадку, якщо брокер действуетв інтересах клієнта, особи, яка має намір взяти кошти в кредит, дії брокера можуть бути наступними:
- виявлення дійсної волі клієнта, які саме умови кредитного договору влаштують клієнта найкращим чином
- надання послуги у формі фінансової консультації - про ринок кредитування в регіоні, про тенденції розвитку кредитування,
- надання інформації в рамках побажань клієнта про існуючі на ринку кредитних продуктах і про умови видачі таких кредитів.
Після прийняття потенційним позичальником рішення про направлення оферти в банки, що представляють цікавлять потенційного позичальника фінансові продукти, брокер здійснює перевірку наявності у клієнта необхідних для видачі кредиту документів, в тому числі, наявність зареєстрованого права власності на нерухоме майно, попередньо оцінює ліквідність та вартість нерухомості (для цих цілей може залучатися і незалежний оцінювач), визначає, наскільки дотримані норми складання документів, оцінює дохід позичальника, наскільки вказаний позичальник може задовольняти вимогам банку. Після цього брокер може сформувати повний пакет документів для подачі в банк заявки про видачу кредиту, брокер також може заповнювати анкету позичальника, підготувати інші супутні документи.
Потім брокер може по довіреності від заявника про видачу кредиту передати заявку в банк.
Зазначені дії охоплюються предметом договору надання послуг, оскільки клієнта брокера в даному випадку цікавить безпосередньо послуга з надання інформації та підготовці пакету документів.
Якщо ж воля клієнта спрямована не тільки на зазначені дії, але і на укладення кредитного договору від його імені, в його інтересах, то предмет договору вже включає в себе представництво і розширюється.
У цій ситуації відносини клієнта і іпотечного брокера можна оформити агентським договором по моделі доручення. Зазначений договір регулюється сукупністю норм Цивільного кодексу РФ про агентський договір і договір доручення (главами 52 і 49 ЦК РФ відповідно).
Брокер також може брати участь в підготовці документів для реєстрації обтяження нерухомості в управлінні Федеральної реєстраційної служби.
Таким чином, іпотечний брокер може надавати цілий комплекс різнорідних послуг, об'єднаних спільною метою - видача кредиту, забезпеченого іпотекою.
Брокер може здійснювати і збір необхідних документів для проведення угоди купівлі-продажу: отримати, за дорученням від потенційного позичальника:
- технічний паспорт на будову, будівля, споруда, квартиру і т.д.,
- виписку з Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним про право власності на нерухоме майно,
- довідку про відсутність заборгованості з оплати житла
Брокер також може надавати консультаційні послуги щодо умов договорів страхування і договорів про надання послуг оцінки майна, що закладається, а в разі укладення з ним агентського договору - відповідно, укласти договори оцінки та страхування майна від імені принципала - потенційного позичальника (замовника, страхувальника).
Лише після проведення всіх зазначених дій пакет документів для банку готовий і після узгодження банк укладає кредитний договір, забезпечений іпотекою.
Необхідно звернути увагу на те, що і договір надання послуг, і агентський договір є оплатним договорами. Незалежно від того, хто є замовником / принципалом брокера - банк або клієнт - він зобов'язаний сплатити дії брокера. Як правило, розмір винагороди визначається в процентному співвідношенні до суми вишукуються кредиту, однак необхідно врахувати, що в тому випадку, якщо послуга буде надана, але потенційний позичальник не досягне результату, тобто кредит з якої-небудь причини не буде йому виданий, це ще не означатиме можливості відмовитися від оплати послуг брокера.
Потенційний позичальник або банк в будь-якому випадку зобов'язані оплатити надані брокером послуги, навіть в тому випадку, якщо банк відмовив потенційному позичальникові у видачі іпотечного кредиту
У договорі возмездного надання послуг між банком і брокером можна передбачити наступний порядок визначення винагороди - якась мінімальна сума за надані послуги і змінна складова у відсотках від ціни укладених угод з видачі кредиту.
Незважаючи на те, що чинні правові норми дозволяють досить докладно врегулювати відносини, пов'язані з наданням послуг іпотечного брокера, в цій області є ще деякі питання.
У Росії комплекс послуг іпотечного брокериджа часто надають підрозділи або так звані дружні структури ріелторських контор. Це викликано тим, що при іпотеці житлових будинків і квартир, придбаних за рахунок кредиту банку, необхідно знайти таку нерухомість, яка може влаштувати банк, а в цих випадках найбільш повною інформацією володіють, як правило, тільки ріелторські агентства.
Однак тут для ріелтора велика спокуса продати саме ту квартиру, яка цікавить його, а не клієнта "дружнього" брокера, відповідно, іпотечний брокер, отримуючи винагороду за сприяння в продажу майна, негласно зацікавлений в певному результаті, який може не відповідати інтересам потенційного позичальника .
Наприклад, що стосується правового регулювання діяльності страхових брокерів, то відповідно до них діяльності в законі прямо встановлено заборону ситуації, коли страховий брокер діє одночасно в інтересах і страхувальника, і страховика (але не інших осіб!).
Можливо, для більшої гарантованості дотримання морально-етичної чистоти діяльності іпотечного брокера виключно в інтересах одного з клієнтів буде законодавчо встановлена заборона одному і тому ж брокеру брати участь в відплатних договірних відносинах одночасно з банками і з потенційними позичальниками, а також ріелторськими агентствами.
Тому в даній ситуації за доцільне рекомендувати законодавчо закріпити основи діяльності іпотечних брокерів і гарантії надання їх послуг, в тому числі вимога про публічне повідомленні, в чиїх інтересах діє іпотечний брокер.
Питання своєрідного "конфлікту інтересів" брокера лежить швидше в площині морально-етичної, ніж в площині правової, але все-таки представляється можливим зробити спробу врегулювати ситуацію в рамках договору, передбачивши відповідальність брокера за неналежне виконання його обов'язків, наприклад, обов'язок відшкодувати збитки в разі укладення угоди, менш вигідною для клієнта, ніж якби брокер діяв сумлінно і виключно в інтересах клієнта; або відповідальність за умисне приховування всієї потрібної клієнта інформації, на основі якої клієнт приймає рішення. Але з огляду на характер послуг, що надаються, довести недобросовісність іпотечного брокера буде практично неможливо, тому така умова в договорі може бути лише фактором, внутрішньо утримує брокера від зловживань.
На закінчення можна відзначити, що в умовах світової фінансової кризи, викликаного недосконалістю фінансових інститутів, в тому числі інституту іпотечного кредитування, роль компетентних посередників, що володіють найбільш повною інформацією про мінливому ринку, значно зростає і може стати для багатьох іпотечних брокерів відмінною можливістю для зміцнення ділової репутації.