Не секрет, що значна частина угод, що відбуваються з російськими активами, укладається за англійським правом. У порівнянні з російським правом, англійське дозволяє сторонам використовувати набагато більш широкий інструмент механізмів, спрямованих на захист комерційних інтересів сторін угоди (1).
Один з напрямків такого захисту - це захист покупця від податкових ризиків, накопичених за роки роботи під контролем продавця. У даній статті я розгляну основні механізми, які для цього можуть використовуватися, а також основні моменти, на які необхідно звертати увагу при доопрацюванні документації по угоді в податковій частини, щоб знизити ризик помилки.
Основні механізми захисту покупця від податкових ризиків продавця
У моїй практиці досить часто зустрічається оману, що для закриття питання з податковими ризиками досить докладно розписати т.зв. «Податкові гарантії» (tax warranties), а також прописати зобов'язання продавця по компенсації збитків (indemnities). У такому підході є раціональне зерно. Він однак не вирішує проблеми, що до моменту коли виникне можливість стягнути з продавця збитки, юридична особа, яка взяла на себе такі зобов'язання, не буде мати достатні ресурси. Відповідно, діапазон можливих інструментів на практиці набагато ширше.
Додатково до запобіжних заходів і зобов'язаннями по компенсації збитків (на яких я зупинюся нижче), часто використовуються:
Коригування ціни. Не можна забувати, що на частину податкових ризиків (зазвичай в частині ризиків, за якими високий ризик пред'явлення податкових претензій) сторони можуть просто заздалегідь домовитися знизити ціну.
Тимчасове утримання (резервування) коштів (escrow). У цьому випадку частина винагороди, що належить продавцеві, утримується на спеціальному рахунку в якості забезпечення проти зобов'язань по компенсації збитків.
Відстрочка платежу (earn-out). Цей механізм має на меті перш за все вирішити проблему непередбачуваності фінансових результатів бізнесу - за рахунок прив'язки до фінансових показників в майбутньому. Однак він також побічно допомагає і у вирішенні проблеми забезпечення джерела коштів для покриття податкових убитковн щодо минулих періодів.
Особисті гарантії (personal guarantee). Цей механізм вирішує проблему можливого зникнення юридичної особи, укладає угоду (або відсутності у нього активів на момент пред'явлення до нього вимог). позитивним фактом для покупців є те, що в минулому році Верховний суд РФ підтвердив законність стягнення з російського громадянина збитків по особистому гарантії щодо податкових ризиків, підписаної за англійським правом (2).
На практиці нерідко використовується комбінація всіх цих механізмів.
Основні терміни, що мають значення для мінімізації податкових ризиків
У моїй практиці доопрацювання податкових положень в угодах про купівлю-продаж акцій за англійським правом 50% -60% часу йде на роботу з визначеннями термінів, які в подальшому використовуються при розрахунку зобов'язань сторін в частині компенсації податкових збитків.
Розглянемо основні з них:
Company / Group / Subsidiaries (Компанія / Група / Дочірні компанії). Термін визначає периметр, на який поширюється механізм компенсації збитків або податкових гарантій. Іноді продавці намагаються обмежити свою відповідальність, прив'язавши компенсації / тільки до якоїсь однієї (наприклад, основний) компанії, що купується групи, вивівши ризики більш дрібних компаній за рамки компенсації, навіть якщо ці компанії входять в периметр операції.
Event (Підстава для виникнення податкового зобов'язання). Покупець зацікавлений в максимально широкому визначенні, щоб максимально точно прив'язати виникнення податкових претензій до конкретного періоду (тобто до або після закриття угоди).
Income, Profits or Gains (Дохід, Прибуток, Приріст капіталу). Покупець зацікавлений в максимально широкому визначенні, щоб зловити всі можливі підстави для виникнення податкових претензій. Відсутність спеціального визначення для податкових цілей в деяких випадках можуть привести до того, що не покриті податки сплачені в разі, коли в бухгалтерському обліку прибутку / доходу не визнано.
Overprovision (Зайве резервування). Термін необхідний, якщо є домовленість про компенсації продавцю зайве зарезервованих податкових витрат (так як на суму резерву в звітності зазвичай зменшується спочатку сплачена ціна за придбаний актив).
Relief (Право на відрахування). Покупцеві важливо, щоб продавець ніс відповідальність за втрату якості заявлених податкових активів (прав на відрахування), таких як незавершене виробництво, капітальні вкладення, невідшкодований ПДВ і т.п. Інакше можна опинитися в ситуації, коли покупець заплатить за це, як за реальний актив, але в подальшому не зможе «обернути його в гроші».
Saving (Економія). Необхідно для продавця, щоб «зловити» побічний позитивний ефект від додатково сплаченого податку. Наприклад, на суму сплаченого податку на майно може бути зменшена податкова база за поточними зобов'язаннями з податку на прибуток.
Tax (Податок). Покупець зацікавлений в максимально широкому визначенні (куди зазвичай потрапляють крім власне податків також збори, мита, соцвнески, а також штрафи і пені, пов'язані з недоплатою податку.
Tax Claim / Claim (Податкова претензія / Претензія). Важливо для визначення в який саме момент виникають підстави для пред'явлення компенсації продавцю про компенсацію збитків. Покупець зазвичай хоче отримати право пред'явити претензію в момент отримання акта перевірки / рішення по перевірці. Продавець часто намагається відстрочити цей момент до того, як закінчиться судовий розгляд по даному питанню. Останній варіант невигідний продавцю, так як на той час, як закінчиться суд, вже може закінчитися термін для пред'явлення вимоги про компенсацію збитків (яке зазвичай обмежена за часом).
Tax Group (Податкова група). Раніше це положення зазвичай мало гіпотетичний характер. В умовах прийняття нового законодавства про консолідовану групі платників податків це миє стати актуальним, якщо контрагент входить в таку групу (це стосується, перш за все, найбільших компаній країни). Також може мати значення при придбанні компаній, що мають істотний бізнес за кордоном.
Tax Liability (Податкове зобов'язання). Це одне з ключових положень - визначає, що ж вважається податковими збитками і підлягає компенсації продавцем покупцеві. Покупцеві важливо не опинитися в ситуації, коли компенсації підлягає лише сума, що підлягає сплаті грошовими коштами. Коректне визначення повинно включати в себе: суму донарахованого податку, втрату податкового активу (права на відрахування), вимушене використання податкового активу (наприклад, залік проти наявної у платника податків переплати податку), а також (іноді) витрати, понесені пов'язані із захистом від податкових претензій .
Гарантія та компенсація збитків
Гарантії (warranties) - це умови договору, які в разі їх порушення наділяють невинну сторону правом вимагати відшкодування збитків, але без права анулювання або припинення дії договору.
Той факт, що гарантія за англійським правом може бути надана щодо будь-якої події в сьогоденні або в майбутньому безвідносно того, чи залежить наступ такої події від сторони за договором, робить можливим використання цього механізму для компенсації податкових збитків.
У податковій частини гарантії прописуються досить докладно (зазвичай таких гарантій не менше 20, що покривають всі основні аспекти оподаткування).
Разом з тим, одних гарантій для компенсації недостатньо, так як далі необхідно ще довести, що до збитків призвело саме порушення гарантії. Крім того, мінусом гарантій є те, що гарантія може бути обмежена за допомогою спеціального розкриття інформації продавцем (disclosure) або в силу її популярності покупцеві. При цьому в частині гарантій при оцінці розміру відшкодування збитків англійське право має на увазі, що невинна сторона зобов'язана вживати заходів щодо зниження їх розміру.
Для вирішення цих проблем механізм гарантій зазвичай використовується в зв'язці з механізмом зобов'язання про відшкодування збитків (indemnities), який являє собою договірне обіцянки компенсації збитків, що виникають у зв'язку з яким-небудь певним випадком або обставиною, що можуть виникнути в майбутньому. Мета відшкодування збитків - забезпечити невинною стороні такий стан, яке вона мала б за відсутності такого порушення.
Нерідко в частині податкових ризиків зобов'язання відшкодування податкових збитків, формулюється в окремій угоді про податкові зобов'язання (ковенантів).
На відміну від гарантій обсяг зобов'язань по відшкодуванню збитків відповідно до англійського правом, як правило, не обмежується і не зменшується розкриттям інформації. Крім того, англійське право не має на увазі, що отримує компенсацію сторона повинна прагнути знизити розмір такого збитку.
Винятки з компенсації збитків (Exclusions)
Ще одним важливим розділом є визначення винятків із зобов'язань продавця по компенсації збитків, пов'язаних з подіями, що відбулися до закриття угоди.
У зв'язку з податковими ризиками найбільш поширеними є виключення з зобов'язань по компенсації збитків в частині:
податкових ризиків, покритих резервами (provisions), вже врахованими при розрахунку ціни угоди;
податкових донарахувань, викликаних діями покупця (якщо тільки ті не відбуваються в силу вимог закону, в рамках звичайної діяльності і т.п.). При цьому зміна в судовій практиці, як правило, не є підставою для винятків з права на компенсацію збитку;
порушення процедури пред'явлення претензій з боку покупця (наприклад, ненадання можливості продавцю брати участь в суперечці з податковими органами).
Коригування суми платежу (Gross-up clauses)
Будь-яка виплата, яка буде здійснюватися з Росії на користь іноземного контрагента потенційно може підлягати утриманню податку на доходи у джерела. Загальний принцип, яким сторони зазвичай керуються в цій частині - це що податкові витрати в разі здійснення виплати компенсації продавцем покупцеві повинні лежати на продавцеві (так як покупець повинен опинитися в тій же ситуації, як якщо б збиток ні понесений спочатку).
Тут необхідно звернути увагу, що відповідно до російської Конституції і Податкового кодексу РФ податки сплачуються платником податків самостійно. Відповідно, законність типових англійських положень про те, що в разі виплати компенсації витрати по сплаті податку бере на себе сплачує сторона, може бути потенційно оскаржена. Щоб уникнути цієї проблеми, необхідно переформулювати відповідні положення, з тим, щоб вони говорили про збільшення розміру, що підлягає сплаті, таки чином, щоб після утримання податку виплата відбулася в розмірі, як якщо б податок з самого початку не застосовувався.
Інші податкові аспекти
Також важливо не забути:
проаналізувати (і доопрацювати в інтересах сторони, яку ви представляєте), як саме включаються залишки по рахунках податкових розрахунків, а також відкладених податкових активів і зобов'язань (deferred tax assets and liabilities) в формулу розрахунку ціни, в тому числі Чистого Оборотного Капіталу (Net Working Capital) або Чистого Боргу (Net Debt);
прописати обмеження за часом (Limitations) в частині податкових гарантій і права на компенсацію збитків (з урахуванням строку позовної давності по податкових платежах, в інтересах покупця наполягати на терміні не менше чотирьох років);
прописати порядок дій (в т.ч. процедуру підготовки та подання звітності) в період між підписанням і закриттям угоди (Conduct of Business between Signing and Completion);
обумовити положення по податках, пов'язаних з виконанням угоди (т.зв. transfer taxes / stamp duties), це важливо насамперед при здійсненні операції в інших юрисдикціях (наприклад, з використанням кіпрських компаній).