Правове регулювання деривативних УГОД
У цій статті мова піде про деривативи або, як їх ще називають, термінових інструментах (родове визначення для ряду фінансових інструментів), а також про особливості їх правового регулювання на російському ринку. На відміну, наприклад, від акцій або облігацій, які являють собою активи, деривативи найчастіше є контрактами.
Деривативи мають досить довгу історію, яка починається принаймні з 17 століття, коли японці торгували контрактами на рис (схожими на ф'ючерси), щоб знизити ризики продавців через погану погоду. Сучасний ринок деривативів існує з 1850-х рр. коли відкрилася Чиказька товарна біржа. Сьогодні за кордоном діє спеціальна організація - ISDA, яка професійно займається саморегулюванням ринку деривативів.
Як показав досить довгий досвід розвитку термінових інструментів, деривативи мають як переваги, так і недоліки.
До переваг можна віднести функцію хеджування, яку виконують деривативи, проти несподіваних змін курсів валют, ціни пшениці, державних облігацій і т.п. При цьому деривативи можуть використовуватися практично в будь-якій сфері. Фермери з їх допомогою страхуються від зниження цін на зерно. Банки застосовують їх, щоб знизити ризик зміни процентних ставок, які вони заробляють на кредитах та інших активах. Пенсійні фонди і страхові компанії звертаються до деривативів для хеджування ризиків сильних коливань їх портфеля.
Як показує міжнародна практика, на сьогодні деривативні інструменти можуть регулюватися на трьох різних рівнях:
Розглянемо більш докладно, що відбувається з кожним з цих видів регулювання в Росії.
Законодавство в Росії
Необхідно відзначити, що деривативні угоди діляться на поставні і безпоставкових. Поставні деривативи - ті, відповідно до яких здійснюється перехід активів, на які полягають деривативи, від однієї особи до іншої. Безпоставкових термінові угоди - такі, за якими сторонами виплачується тільки різниця, а самої поставки базисного активу не відбувається.
- взаємною передачею прав і обов'язків щодо реального товару;
- взаємною передачею прав і обов'язків щодо реального товару з відстроченим терміном його поставки (форвардні угоди);
- взаємною передачею прав і обов'язків щодо стандартних контрактів на поставку біржового товару (ф'ючерсні угоди);
- поступкою прав на майбутню передачу прав і обов'язків щодо біржового товару або контракту на поставку біржового товару (опціонні угоди),
а також інші угоди щодо біржового товару, контрактів або прав, встановлені в правилах біржової торгівлі ".
Поставні деривативи також регулюються Цивільним кодексом РФ як угоди купівлі-продажу з відкладеним виконанням.
Таким чином, на сьогодні існує правова база для укладання поставних деривативних угод.
Зворотна ситуація спостерігається для безпоставкових або, як їх ще називають, розрахункових операцій. Згадка про них все частіше і частіше можна зустріти в російських законах. Так, рамки використання термінових інструментів закріплені в:
Однак всі ці законодавчі норми носять відсильний характер. Ні Цивільний кодекс, ні інші закони не містять необхідного регулювання деривативних інструментів. Є також уривчаста інформація про деривативи в нормативних актах, випущених Банком Росії і Федеральною службою з фінансових ринків.
Проблема відсутності належного регулювання безпоставкових угод була піднята і Державною Думою. В результаті з'явилося кілька проектів законів, спрямованих на усунення прогалин законодавства про безпоставкових угодах. Ці документи є першим кроком до створення правової бази щодо деривативних операцій, яка повинна охоплювати такі питання, як: захист інтересів інвесторів (в тому числі непрофесійних); механізми забезпечення прозорості ринку та припинення практики маніпулювання на ньому; заходи щодо запобігання системної кризи в результаті невиконання частини термінових розрахункових інструментів; базисні активи, які покривають термінові угоди; нагляд над ринком; роль біржі, розрахункових центрів і саморегулівних організацій; міри відповідальності за порушення правил на ринку.
Хоча в нашій країні судовий прецедент і не має основного значення, проте, беручи до уваги відсутність законодавства про деривативних інструментах, судові рішення з відповідних питань є важливими для розуміння застосування деривативних угод по російському законодавству.
Якщо поставка базисного активу є, російські арбітражні суди дуже часто інтерпретують такі угоди як купівлю-продаж з відстрочкою виконання і тому надають захист.
"Суд обох інстанцій, дослідивши правову природу укладених між сторонами угод, обгрунтовано кваліфікував ці угоди як різновид ігрових угод; по спірним операціях сторони не припускали виробляти фактичну передачу базового активу (поставку цінних паперів).
Укладаючи такі угоди, сторони заздалегідь усвідомлюють, що їх виконання не може бути забезпечено в примусовому порядку, і розраховують на сумлінне виконання зобов'язань кожної із сторін.
Чинне законодавство не містить вказівок на надання подібних операцій судового захисту.
У зв'язку з цим суд обох інстанцій правильно застосував ст. Тисячі шістьдесят-два Цивільного кодексу Російської Федерації і відмовив в задоволенні позовних вимог ".
"Доводи скарги, що договір є не що інше, як договір купівлі-продажу, при якому застосовується право взаємозаліку, а зобов'язання, взяте за договором купівлі-продажу, має виконуватися за загальними нормами цивільного законодавства, не можна визнати правильними.
При договорі купівлі-продажу основний обов'язок продавця полягає в передачі товару. З істоти договору випливає його БЕЗОПЛАТНО характер. Цей договір повинен містити всі необхідні умови, передбачені гол. 30 ГК РФ.
Такі умови в угоді, на яке посилається позивач, відсутні.
При таких обставинах висновки суду про те, що укладена між сторонами угода є парі - слід вважати правильними ".
Загальна позиція певною мірою змінилася після розгляду однієї зі справ про деривативи в Вищому Арбітражному Суді РФ.
укладаючи угоди на різницю, "сторони взяли ризики несприятливого для тієї чи іншої сторони зміни валютного курсу. Доказів того, що дані операції здійснювалися з будь-якої господарської метою, в матеріалах справи немає. Відповідно до ст. 1062 ЦК України цивільне законодавство дані угоди не регулює і не надає подібних операцій судовий захист, оскільки ці угоди є різновидом ігрових (парі) ".
- за відсутності цивільно-правового регулювання розрахункових форвардних контрактів, ст. Тисячі шістьдесят-два ГК РФ не перешкоджає арбітражним судам вирішувати питання про можливість задоволення вимог по цій угоді на підставі ст. 8 "Підстави виникнення цивільних прав та обов'язків" і ст. 421 "Свобода договору" ГК РФ;
- рішення про те, чи підлягає операція судового захисту чи ні, повинно прийматися в кожному конкретному випадку;
- повинні бути встановлені передумови організованого ринку таких контрактів, правила доступу учасників на ринок термінових зобов'язань, форми і методи контролю за ними, система гарантій і страхових механізмів.
"Позовні вимоги ґрунтуються на договорі учасників ринку термінових контрактів на Російської біржі і Правилах торгівлі ф'ючерсними контрактами, які не можуть бути віднесені до угод з парі, а тому до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, зазначена норма застосована бути не може".
Важливо відзначити, що не тільки третейські суди при біржах, але і інші третейські суди часто визнавали термінові розрахункові операції підлягають судовому захисту. Наприклад, третейський суд при Міжбанківському фінансовому домі.
Див. Там же, ст. 26.
При таких обставинах касаційна інстанція не знаходить можливим вважати неправильним висновок суду першої інстанції про те, що вимога про стягнення заборгованості (варіаційної маржі по розрахунковому форвардним контрактом) являє собою вимогу на підставі парі.
Згідно ж ст. Тисячі шістьдесят-два ГК РФ вимоги подібного роду не забезпечуються судовим захистом, оскільки законодавець не визнав парі обставиною, що тягне виникнення прав і обов'язків ".
Для того щоб ще більше знизити ризики, можна на додаток до іноземного права вказати, що іноземний міжнародний арбітраж або іноземний суд, що знаходиться в юрисдикції, з якої Росія має угоди про правову допомогу, розглядає такі суперечки.
Разом з питаннями судового захисту деривативів існують ще кілька проблем, пов'язаних з введенням деривативів в російське законодавство. Ці проблеми включають неттинг і забезпечення.
Значна юридична проблема, яка стосується не тільки безпоставкових деривативів, - це відсутність можливості повноцінної реалізації механізму неттинга при банкрутстві. За кордоном неттинг покликаний припинити зобов'язання в конкретний момент, визначений сторонами. Особливо важливий неттинг при банкрутстві, коли дата розрахунку взаємних зобов'язань припадає автоматично на дату, що передує даті банкрутства.
В даний час російське законодавство не регулює інститут неттинга. Тому існує ризик, що неттинг може бути визначений російськими судами як залік і в зв'язку з цим не бути визнаним при банкрутстві.
Це буде означати, що в разі банкрутства контрагента по деривативу його зобов'язання по відношенню до іншої стороні не будуть автоматично здійснимих, але задоволення буде відбуватися з активів ліквідованого підприємства в рамках загальної черги, як це встановлено російським законодавством про банкрутство.
"З дати винесення арбітражним судом ухвали про введення спостереження наступають наступні наслідки: не допускається припинення грошових зобов'язань боржника шляхом заліку зустрічної однорідної вимоги, якщо при цьому порушується встановлена пунктом 4 статті 134 цього Закону черговість задоволення вимог кредиторів".
Крім того, відповідно до ст. 103 цього Закону угода може бути визнана судом недійсною за заявою розпорядника майна або кредитора не тільки після прийняття арбітражним судом заяви про визнання боржника банкрутом, а й протягом шести місяців, що передували подачі заяви про визнання боржника банкрутом, якщо зазначена угода тягне за собою переважне задоволення вимог одних кредиторів перед іншими.
Крім того, якщо російський суд вважатиме, що положення про неттинга складають істотну частину договору (що угода не була б здійснена без цієї частини), суд може визнати недійсними не тільки положення про неттинга, але і весь договір. Ст. 180 Цивільного кодексу РФ.
Існують певні проблеми, пов'язані із забезпеченням деривативних інструментів.
По-перше, російське законодавство не регулює рахунку ескроу. Це веде до того, що немає достатніх можливостей використовувати грошові кошти в якості забезпечення, так як за російським праву власник рахунку може без обмежень розпоряджатися своїми коштами, що знаходяться на ньому.
По-друге, російський закон не надає заставодавцю у разі його дефолту права розпоряджатися закладеним майном. Замість цього воно повинно бути продано на публічному аукціоні, що не завжди відповідає економічним інтересам заставодержателя. Труднощі виникають і при спробі застави грошових коштів.
Ще одним із способів регулювання строкових інструментів є закріплення цих процедур в договорах. За кордоном були навіть розроблені спеціальні стандартні документи для деривативних угод. Адміністрування таких угод здійснюється ISDA.
В принципі, російська сторона може брати участь в цих договорах, які найчастіше укладаються за канонами англійського права. На жаль, ці договори не можна підпорядкувати російському праву без їх значних змін, інакше вони можуть не підлягати судовому захисту в Росії.
Важливо відзначити, що проект такого стандартного договору почав готуватися у нас в країні Асоціацією Російських Банків.
Таким чином, на сьогодні є певне законодавство щодо поставних деривативних інструментів, і як правило, російські суди надають захист таким деривативних інструментів.
Правова база безпоставкових термінових інструментів почала з'являтися, проте належного регулювання досі не встановлено. У зв'язку з цим можливі наступні варіанти дій компаній, які хочуть брати участь в таких угодах:
- підпорядкувати договір російському праву і розгляду російським судом. Однак необхідно чітко вказувати в договорі, що сторони, укладаючи його, мають господарську мета, і описати її;
- підпорядкувати договір російському праву і розгляду російським третейським судом. Але існує ризик, що російський державний суд може відмовитися видавати виконавчий лист на таке рішення;
- підпорядкувати договір іноземного права та розгляду іноземним комерційним арбітражем або державним судом, що знаходяться в юрисдикції, з якої Росія має угоду про визнання рішень. Однак в цьому випадку існує невеликий ризик, що російський суд може відмовитися визнавати таке рішення, як таке, що суперечить публічному порядку Російської Федерації.
Інституту держави і права РАН,
Підписано до друку