312. Тенденція романських юристів. За традицією, юристів Єв-ропейского континенту найбільше цікавить матеріальне пра-во. На судову процедуру вони звертають менше уваги, так само як і на все те, що стосується судових доказів або виконання судових рішень. Ця традиція ставити право вище процесу уста-новілась ще в давнину: вже в Римі строго розрізняли справжніх юрисконсультів і адвокатів (oratores), які, безумовно, вва-лись рангом нижче перших. Надалі ця традиція позначилася ще сильніше, особливо завдяки університетській підготовці юрис-тів. Тут право виступало як щось подібне моральної теології. Юрист - це той, хто вивчив зразок розуму - римське право; цим
він відрізняється від практика, який знає правила судопроізводст-ва, місцеві акти, але не має загальної правової культури. Цього прак-тика трохи зневажають за те, що він не має диплома і не знає принципів.
313. Інший характер англійського права. Англійське право - це не право, вивчене в університеті, не право принципів. Наобо-рот, це право процесуалістів і практиків. Великий юрист в Анг-ща - це не професор університету, а суддя, який вийшов з прак-тиків. Лише незначна частина юристів навчалася в університетах, і в XIX столітті в країні не було жодного судді з Через Вестн ім'ям, який мав би університетський диплом.
Вивчення принципів не дало б цим юристам нічого. В Англії до XIX століття головним для юриста було вміння знайти форму позову, поз-воля звернутися до Королівського суду і уникнути тих препятст-вий, які готувала на кожному кроці досить формальна процеду-ра. Якщо ж процес розпочато, можна покластися на присяжних, які винесуть правильне рішення, яке підтверджує вашу право-ту. Найбільша складність - порушити процес. Для цього треба було всю свою увагу звернути / на всякого роду перешкоди про-процедурну плану. З одного боку, процес проходить в присутності присяжних, тому необхідно було виробити суворі правила і докази, щоб вердикт неосвічених і вразливих присяжних був розумним.
Таким чином, процесуальні питання висувалися на перший план для англійських юристів. По-перше, тому, що ці благора-зумние люди добре розуміли, що бути правим - цього мало для того, щоб домогтися задовільного рішення, а по-друге, тому, що матеріальне англійське право до XIX століття було надзвичай-чайно безформним і нечітким. Англійське договірне право, зокрема, виникло тільки в XIX іXX століттях '.
314. Сучасне англійське процесуальне право 2. За пос-Ледней століття англійська судова процедура спростилася. З дру-гой боку, значно збагатилося англійське матеріальне пра-во, досягнувши такої міри визначеності, яка робить його 1 порівнянним з правовими системами континентальної Європи. Ан-глійскіе юристи все частіше і частіше з'являються на правових факуль-тетах університетів, щоб вивчити принципи англійського права, систематизовані тепер так само, як і принципи різних ро
Наприклад, процедура в судах зберігається та ж, що і в ті време-на, кощадела слухалися за участю присяжних, хоча в даний ча-ма участь присяжних у справах досить рідко. Процес ретельно готується, з тим щоб розбіжності сторін були ясно видні і фікс-рова питаннями, на які можна відповідати тільки «так» або «ні» (у Франції такий порядок існує тільки при розгляді питання-ванні справи в єдиній інстанції, де бере участь журі, - в суді ас-Сизов). Вся процедура відбувається в публічному засіданні суду, в ході якого пункти розбіжностей повинні бути з'ясовані на основі систе-ми усних доказів - показань свідків, яких по очерь-ді допитують адвокати сторін. Досьє справи не існує, все долж-но бути викладено усно в судовому засіданні, щоб присяжні (неписьменні в старовину) могли скласти свою думку у справі. Доль-ве засідання є безперервним, і рішення по справі має бути винесено негайно ж, якщо беруть участь присяжні, вони повинні бути ос-вобождени якомога швидше. Деякі докази як по грома-цивільним, так і у кримінальних справах виключаються, так як вони можуть призвести небажане враження на необізнаних присяжних (передбачається, що такі завжди є). Система доказів англійського права досить обширна і добре (деякі вважають, занадто добре) технічно розроблена '. В силу всіх цих правил судова процедура в Англії зберегла більше значення по порівняй-нію з роллю процедури в країнах континентальної Європи, особливо в тих традиційних сферах англійського права, які утворюють те, що прийнято називати «правом юристів».
Англійську ж юрист - свого роду спадкоємець практиків, - як правило, з недовірою ставиться до того, що вважає порожніми слова-ми: чтб варто якесь правове становище або принцип, якщо на практиці не існує способів для його здійснення? Все внима-ня англійських юристів століттями була звернена на судову процеду-ру і дуже повільно переноситься на норми матеріального права.
316. Ілюстрація: адміністративне і кримінальне право. Як і переважна більшість справ вирішується в Англії так званими
'Див. Hamson C.J. Lc trial anglais // Revue internationale de droit compare. 1956.P.529-537.
Обвинувачений повинен мати так званий fair trial (тобто в ході процесу до нього повинні ставитися лояльно); виносити реше-ня можна тільки з дотриманням встановлених процесуальних форм - ось провідні положення англійського права, права, розглядають-Ріва переважно під процесуальним кутом зору, права, яке, здається, більш піклується про відправлення правосуддя, ніж про сам правосудді 2. ці аспекти не можна, звичайно, відокремити один від одного. Проте такий розподіл підкреслює дух англійського права. Дотримуйтесь суворо регламентованої лояльною процедурі, ду-томить англійський юрист, і ви майже напевно досягнете справедливий-вого рішення. Французький юрист, навпаки, вважає, що слід сказати судді, яке рішення буде правильним: якщо він знає це рішення, нехай виносить його з дотриманням всіх деталей процедури і системи доказів.
Обидві ці позиції, безумовно, визначені історією. Англійська позиція склалася в країні, де не існував звід законів, на ко-торие можна було спиратися, і де судді змушені були емпіреї-но створювати загальне право. Французька ж позиція пояснюється рецепцією або принаймні престижем римського права, унасле-довай французами.
'Див. Braibant G. Questiaux N. Wiener C. Le controle de Г administration ct la protection des citoyens. Etude comparative. 1973.
2 «Justice before Truth» - ось керівний принцип англійського права:
дотримання норм, що регулюють здійснення правосуддя, обов'язково навіть в тих виняткових випадках, коли це йде на шкоду істині (див. статтю лорда-канцлера в: Law Quarterly Review. 1960. № 76. P. 41/1