Згідно з цим об'єктивного ознакою розкрадання вилучення чужого майна здійснюється винним без вкладення необхідного вартісного еквівалента. Як образно висловився П.С. Яні, "безоплатно - значить даром" * (342). Винний заволодіває чужим майном, не сплативши за нього відповідного еквівалента.
При цьому еквівалент тут, на мою думку, розуміється досить широко: перш за все, звичайно, їм можуть виступати гроші в будь-якій валюті; під еквівалентом розуміється також майно, залишене замість вилученого, і виконання підлягає оплаті послуги або здійснення роботи. Так само думають і інші вчені. Наприклад, Б.В. Яцеленко зазначає: "Безоплатність вилучення майна характеризується тим, що власник не отримує за вибившее з його володіння майно необхідного еквівалента в вигляді суспільно корисної праці або відшкодування вартості предмета розкрадання" * (343). В.Н. Винокуров пише: "Безоплатним вважається вилучення майна без надання взамін еквівалентного відшкодування, яке може бути грошовим, натуральним і трудовим" * (344).
І гроші, і майно, і вартість роботи або послуги повинні бути саме еквівалентом вартості вилученого майна, тобто їх вартість повинна приблизно дорівнювати вартості останнього * (345). Якщо має місце розбіжність у вартості залишеного еквівалента і вилученого майна, розмір розкрадання визначається різницею в їх вартості. Це дає підстави для виділення в науці абсолютної і часткової безоплатності * (346).
Слід спеціально зазначити, що залишення навіть повного еквівалента вартості вилученого майна хоча і виключає розкрадання, не означає в ряді випадків, що особа діє правомірно. Грубе ігнорування волі власника або законного власника вилученого майна дозволяє іноді кваліфікувати скоєне як самоуправство (ст. 330 КК РФ) або посадова, або службове зловживання (ст. 285, 201 КК РФ).
Ще одна обов'язкова положення: еквівалент вартості повинен бути залишений в момент вилучення або відразу ж після нього, до звернення майна особою в свою користь або на користь інших осіб. Звернення майна на свою користь або користь інших осіб, як зазначалося, символізує закінчення розкрадання; виплата еквівалента вартості майна після закінчення злочину не впливає на визнання діяння злочинним, розцінюється тільки як обставина, що пом'якшує покарання * (347).
У той же час потрібно погодитися з А.І. Бойцовим, що "безоплатність заволодіння злочинцем чужим майном і яку завдають їм тим самим збитки власнику даного майна зовсім не припускають як антитезу оплатне придбання цього майна самим власником. Воно може бути отримано їм і за договором дарування, який передбачає безплатне відчуження" * (348) .
Останнім часом і в науці, і в тлумаченнях Пленуму Верховного Суду РФ намічається відхід від сформульованого вище і раніше цілком традиційного поняття безплатності в розкраданні.
Так, З.А. Незнамова обмежує поняття "майно - еквівалент" вимогою, щоб воно відповідало споживчим якостям вилученої речі * (349). Думаю, що це невірно. При такому підході слід, наприклад, визнати розкраданням протиправне вилучення з магазину, між іншим, пляшки горілки з залишенням замість наручних годинників. Зрозуміло, особа тут порушує встановлений порядок отримання бажаної речі, однак робить це за плату, не безоплатно. Розкрадання виключається, але зовсім не виключена відповідальність, наприклад, за самоуправство.
А.В. Діамантів і І.А. Клепицкий взагалі виключають можливість іншого еквівалента крім залишення його грошової вартості ( "адекватного відшкодування вартості вилученого майна"). Зокрема, вони пишуть: "Не можуть розглядатися в якості відшкодування предмети, з тих чи інших причин залишені злочинцем на місці скоєння злочину. Наприклад, якщо при крадіжці пальто в магазині злочинниця залишила в примірювальній своє старе пальто - вартість залишеного пальто не враховується при кваліфікації скоєного. Господар викраденої речі при таких обставинах прав на залишену річ не набуває, вона долучається до справи в якості речового доказу, в подальшому її доля вирішується відповідно до нормами кримінально-процесуального законодавства "* (350).
Невірно тут виходити з подальшої процесуальної долі залишеної речі: залишаючи її замість вилученого майна, особа якраз прагне цього процесуального порядку уникнути, демонструючи БЕЗОПЛАТНО характер отримання майна, хоча і здійсненого без згоди власника (або власника).
1. Перш за все, винний, залишаючи в якості еквівалента за вилучене майно інше майно, меншої вартості, розплачується за вироблену заміну і за взяте неправомірно майно, нехай і усвідомлюючи прекрасно нерівномірність заміни і нерівність еквівалента вартості вилученого майна. Саме з огляду на останнє, і треба вважати безоплатність як різницю між вартістю вилученого і залишеного замість * (352).
2. Головне, однак, не в цьому. Боюся, що таке роз'яснення ляже в обгрунтування багатьох і багатьох обвинувальних вироків по присвоєнню і розтраті, шахрайства, в основі яких лежать підприємницькі відносини. Справді, будь-який договір господарюючих суб'єктів, що приносить вигоду всім суб'єктам, може бути оцінений по-різному з точки зору його матеріальної вигідності для різних суб'єктів: для одного суб'єкта він точно буде більш вигідний, ніж для іншого (хоча, напевно, можливий і повний паритет, але в умовах конкурентної боротьби досягти ідеального рівноваги дуже складно). Отже, будь-які економічні відносини договірного типу, тобто абсолютно легальні, можуть бути розцінені як привласнення, наприклад, одним суб'єктом, який отримав за договором. Співвіднесемо тепер це з відомим справою Ходорковського і Лебедєва. Обвинувальний вирок винесено, його обґрунтування суддею мені невідомо (при зрозумілому політичний характер цього процесу юридична оцінка все одно повинна у вироку присутнім), але думаю, що горезвісне роз'яснення вищої судової інстанції тут свою роль зіграло. Холдинг, за договорами, укладеними уповноваженими особами, купував у своїх "дочок" сиру нафту за цінами, розходилися, і значно, зі світовими. Гроші, в повній відповідності з договірними умовами, холдингом "дочкам" виплачувалися, тим вистачало цих грошей і на поточну роботу, і на розвиток. Однак в провину Ходорковському і Лебедєву було поставлено розкрадання всієї нафти, без урахування сплаченого еквівалента. У мене в зв'язку зі сказаним взагалі виникає відчуття, що наведене вище положення постанови Пленуму з'явилося якраз під цю гучну справу, хоча це, звичайно, лише відчуття. Страшно, проте, то, що воно буде діяти і далі щодо інших підприємців, що не догодили кому-небудь на будь-якому рівні.
Таким чином, вважаю за необхідне виключити зазначене положення з постанови Пленуму Верховного Суду РФ як сприяє порушенню судами принципів кримінального законодавства.
Укладаючи, вважаю, що ознака безоплатності розкрадання є в наступних випадках:
1) еквівалент вартості майна не був залишений взагалі. Розмір розкрадання тут визначається вартістю вилученого майна;
2) був залишений менший, ніж вартість вилученого майна, еквівалент. Розмір розкрадання дорівнює різниці між вартістю вилученого майна і вартістю залишеного еквівалента;
3) був залишений еквівалент, відповідний вартості вилученого майна, однак це сталося не в момент його вилучення і не відразу після нього, а тільки після звернення майна на користь винного або інших осіб. Розмір розкрадання в подібних ситуаціях, як і в першому випадку, визначається вартістю вилученого майна.