2. Відповідальність за ст. 291.1 КК передбачена за посередництво в дачі або одержанні хабара в значному розмірі, який перевищує згідно з приміткою до ст. 290 КК двадцять тисяч рублів. Це обмеження породжує деякі питання, і перший полягає в тому, чи означає таке рішення законодавця заборона залучення до кримінальної відповідальності за посередництво у випадках, коли планований і фактичний розмір хабара не перевищує двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян? Якщо це так, то замість посилення кримінально-правової протидії корупції відбулося його відчутне послаблення: правопріменітель, висловлюють обґрунтоване побоювання дослідники, стане вважати незлочинним дії, які до внесення обговорюваних змін в кримінальний закон кримінальну відповідальність вабили.
Звичайно ж, декриміналізація подібного дуже поширеного корупційної поведінки не могла бути метою законодавця. А тому посередництво в отриманні або дачі хабара в меншому розмірі, як і раніше має кваліфікуватися як співучасть в дачі або одержанні хабара.
3. У зв'язку з цим висновком зберігає актуальність питання про кваліфікацію невдалого співучасті, коли їм охоплюються посередницькі дії. Таке невдале співучасть розмежовується з другої формою посередництва за критерієм значного розміру хабара в такий спосіб.
Приклад. Громадянин Іванов на прохання підприємця Петрова запропонував посадовій особі - керівнику муніципальної установи Сидорову укласти з Петровим договір оренди приміщення і прийняти від Петрова за це хабар. Іванов і Сидоров обмовили суму хабара, місце її передачі, умови договору оренди та ін. Однак всупереч прагненню зазначених осіб передача хабара не відбулася в зв'язку з раптовим арештом Сидорова у справі про інше злочин, його хворобою і т.п.
Якщо сума обмовляється хабара не перевищувала двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то дії Іванова кваліфікуються за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 34 КК РФ: «У разі недоведення виконавцем злочину до кінця з незалежних від неї обставин інші співучасники несуть кримінальну відповідальність за готування до злочину або замах на злочин». Оскільки виконавці знаходилися на стадії приготування, дії невдалого співучасника також кваліфікуються як готування до злочину <4>. Але так як в сконструйованої ситуації Сидоров збирався вчинити злочин, передбачений ч. 1 ст. 290 КК РФ і відноситься до злочинів середньої тяжкості, то це в силу ч. 2 ст. 30 КК РФ виключає кримінальну відповідальність Іванова.
Якщо ж сума хабара, про отримання-дачі якої сторони домовилися через Іванова, перевищувала двадцять тисяч рублів, то вчинене утворює склад закінченого посередництва у хабарництві в формі сприяння хабародавцю і взяткополучателю в досягненні угоди між ними про отримання та дачі хабара.
4. Як кваліфікувати дії посередника, який збирався передати в кілька прийомів хабар у значному розмірі і в перший раз передав цінності на суму менше двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо при передачі решти хабара він був затриманий?
З урахуванням сказаного скоєне при вказаних обставинах буде кваліфікуватися як закінчений посередництво в отриманні або дачі хабара в значному розмірі.
5. Хабар може бути передана не тільки у вигляді грошей, інших цінностей, а й у вигляді послуг майнового характеру. Однак перша форма посередництва розуміється законодавцем досить вузько: безпосередня передача хабара за дорученням хабародавця або одержувача. Отже, предметом посередництва у хабарництві в цій формі послуги майнового характеру бути не можуть.
Тому якщо третя особа надає чиновнику повністю оплачені хабародавцем послуги (виконує роботи), скажімо, ремонтує будинок, і усвідомлює, що ці послуги виконуються за вчинення службовою особою дій (бездіяльності) по службі на користь хабародавця, то подібне надання послуг утворює другу форму посередництва: сприяння хабародавцю і взяткополучателю в реалізації угоди між ними про отримання та дачі хабара.
Коли ж особа надає чиновнику підлягають оплаті, але не оплачувані цим чиновником послуги за вчинення дій (бездіяльності) по службі на користь іншої особи і такі послуги це іншу особу також не оплачує, то таке надання послуг ніяк не посередництво, а дачу хабара за дії ( бездіяльність) на користь особи, яку представляють.
Ще один випадок: особа, на користь якої чиновник збирається вчинити дії (бездіяльність) по службі, оплачує послуги, що виконуються для чиновника третьою особою, лише частково. Скоєне третьою особою (тобто особою, яка виконує послуги для чиновника) має кваліфікуватися як посередництво в дачі хабара в сумі, що відповідає оплаченої частини послуги, а в інший, не оплаченої хабародавцем частини, - як дача хабара групою осіб за попередньою змовою. В цьому випадку виконавцями дачі хабара групою осіб за попередньою змовою є: особа, частково сплатила послуги, надані чиновнику, і особа, яка безпосередньо справило послуги - в тій частині, за яку оплату воно у першого хабародавця не отримало.
6. Хабар може бути передана в інтересах як самого хабародавця, так і представленого ним фізичної або юридичної особи. В останньому випадку на відміну від посередника, який також може діяти в інтересах хабародавця, хабародавець використовує власне майно або сам оплачує надані посадовій особі вигоди майнового характеру. При цьому майно, в тому числі грошові кошти, яке використовується в якості хабара, може бути отримано хабародавцем в борг у тому числі у особи, яка стала посередником в отриманні або дачі хабара.
Слід також зазначити, що критерієм для розмежування тут не може виступати ініціатива в отриманні хабара: посередник може виступити і ініціатором - підбурювачем, організатором de facto - отримання або давання хабара. Подібна ініціатива не суперечить і тому, що в результаті, при власне передачі цінностей, посередник вже діє, як зазначено в ч. 1 ст. 291.1 КК, «за дорученням хабародавця або одержувача».
7. Сприяння хабародавцю або взяткополучателю в досягненні угоди між ними може полягати в тому, що посередник за дорученням однієї зі сторін, наприклад хабародавця, домовляється з іншою стороною, відповідно - взяткополучателем, про передачу хабара і про виконання за хабар обумовлених дій. При таких обставинах при успішній реалізації домовленості (реалізація може бути і без участі цього посередника) посередник фактично виступає в ролі організатора (або підбурювача) отримання хабара. Однак в цьому випадку скоєне повністю охоплюється складом посередництва і не вимагає додаткової кваліфікації як співучасті в отриманні або дачі хабара.
Однак, з урахуванням внесених в КК змін, дії працівника повинні кваліфікуватися як посередництво в хабарництві. Подібним чином діяння кваліфікується, якщо хабар передається за рахунок майна зазначеного юридичної особи або хабародавця, за пропозицією якого діяло підпорядковане йому обличчя. Але якщо працівник передає хабар за власний рахунок, знаючи, що витрати йому відшкодовані не будуть, то він - хабародавець, а його керівник - організатор або підбурювач.
8. Сприяння взяткополучателю і (або) хабародавцю в реалізації угоди між ними про отримання та дачі хабара може складатися і в тому, що особа позичає або дарує гроші, інші цінності іншій особі, усвідомлюючи, що потім вони будуть використані безпосередньо в якості предмета хабара або оплати незаконно надаються посадовій особі послуг майнового характеру.
9. Суб'єкт злочину - загальний. Винятком є вчинення злочину з використанням особою свого службового становища (ч. 2 ст. 291.1 КК). У цьому випадку суб'єкт - посадова особа, державний службовець чи службовець органу місцевого самоврядування, які не є посадовими особами, а також особи, які виконують управлінські функції в комерційній або іншій організації.
Приклад. Заступник міністра суб'єкта Федерації, в обов'язки якого входив контроль за діяльністю відомчих установ, прийняття за виявленими фактами порушень заходів дисциплінарного характеру і т.п. організовував передачу керівниками цих установ хабарів міністру. Для цього він використовував свої організаційно-розпорядчі повноваження, запрошуючи до себе названих керівників і погрожуючи в разі відмови прийняттям до них відповідних заходів. Хабарі передавалися керівниками установ особисто міністру. Дії заступник міністра утворюють склад посередництва у хабарництві в формі сприяння хабародавцю і взяткополучателю в досягненні та реалізації угоди між ними про отримання та дачі хабара в значному розмірі, з використанням свого службового становища.
Якщо ж частина хабара призначалася самому заступнику міністра (про що хабародавець було відомо), який діяв за погодженням з міністром, то вони обидва повинні нести відповідальність за отримання хабара шляхом вимагання (якщо примушування до давання хабара складалося в висловлюванні загрози законним інтересам хабародавців) групою осіб за попередньою змовою. У цьому випадку додатково кваліфікувати дії замісника як посередництво в хабарництві не потрібно, оскільки посадові особи, отримуючи хабар в складі групи осіб за попередньою змовою за дії (бездіяльність) по службі, утворюють, за висловом Б. Волженкіна, «одне ціле», а бути для самого себе посередником в отриманні хабара не можна.
12. За посередництва у хабарництві, скоєному групою осіб за попередньою змовою (п. «А» ч. 3 ст. 291.1 КК), кожен з учасників групи повинен вчинити дії (можливо, і бездіяльність), що складаються в безпосередній передачі хабара або безпосередньо спрямовані на досягнення угоди між хабародавцем і (або) взяткополучателем про отримання і дачі хабара або на реалізацію такої угоди. Зрозуміло, що перелік таких поведінкових актів досить широкий і включає, наприклад, надання учасникам кримінальної оборудки приміщень для переговорів, засобів зв'язку, протидія заходам, спрямованим на виявлення хабарництва, і т.п. Отримання-дача хабара є дарування, хоча ця угода в силу ст. 169 ГК РФ недійсна, так як здійснена з метою, яка завідомо суперечною основам правопорядку чи моральності.
Приклад. Співробітник служби безпеки комерційної організації Іванов виявив факт угоди між керівником одного з підрозділів відповідно до законодавства Петровим, що знаходяться у ворожих відносинах з директором цієї організації, і співробітником поліції про те, що останній за хабар у великому розмірі, незаконно використовуючи свої повноваження, вилучить документацію організації з метою ускладнення її діяльності та заподіяння їй тим самим збитків. Хабар мав передати підлеглий Петрова - Сидоров, обізнане про характер винагороди співробітника поліції. Передавши хабар, Сидоров виконав склад посередництва у хабарництві.
Однак ознака посередництва у хабарництві групою осіб за попередньою змовою може бути поставлений Сидорову і Іванову лише в тому випадку, якщо вони діяли узгоджено (ч. 2 ст. 35 КК). Якщо ж, скажімо, Сидорову було відомо про роль Іванова в реалізації угоди про отримання-дачі хабара, але він - нехай і помилково - думав, що Іванов нічого не знає про посередницьку роль самого Сидорова і вважає, що хабар передасть безпосередньо Петров, ознаки скоєння злочину групою осіб за попередньою змовою немає.
13. Стійкі групи посередників можуть являти собою ланцюжок передавальних предмет хабара осіб, коли такі групи НЕ тяжіють ні до хабародавця, ні до одержувача, а переслідують власний корисливий інтерес - збагатитися шляхом виконання комплексу посередницьких дій при передачі хабара. Однак, на відміну від групи осіб за попередньою змовою, в організованій групі посередників і одна особа може безпосередньо виконувати посередницьку функцію: передавати хабар зі сталого корупційного каналу, організовувати або особисто проводити переговори за участю майбутніх хабародавців і (або) взяткополучателей, представляти цих осіб на переговорах і т.д. Решта членів організованої злочинної групи посередників у хабарництві можуть лише забезпечувати діяльність такої групи, наприклад, за допомогою надання транспорту, засобів електронного зв'язку, оренди банківських сейфів, здійснення протидії співробітникам правоохоронних органів, які виявлятимуть факти корупції, і т.д. В цьому випадку зазначеним особам точно може бути не відомо, який саме злочинної операції вони сприяють. Головне, що вони усвідомлюють стійкий характер групи, членами якої є, і свою роль у функціонуванні цієї групи, що забезпечує створення і (або) збереження відповідних корупційних зв'язків.
14. Частина 5 ст. 291.1 КК передбачає відповідальність за власне обіцянку або пропозицію посередництва у хабарництві. Оскільки в законі (ч. 1 ст. 291.1) посередництвом у хабарництві відповідні дії названі, тільки якщо розмір хабара є значним, то відповідальність за ч. 5 ст. 291.1 КК настає за обіцянку або пропозицію посередництва в дачі або одержанні хабара не менше ніж в значному розмірі.
Обіцянка або пропозицію посередництва в дачі або одержанні хабара менш ніж в значному розмірі, якщо злочинна діяльність після цього була перервана з незалежних від особи обставин, утворює приготування до отримання або дачу хабара (при вирішенні питання про відповідальність за приготування до злочинів, передбачених ч. 1 ст. 290, ч. ч. 1 і 2 ст. 291 КК, слід враховувати положення ч. 2 ст. 30 КК).
15. «Обіцянка посередництва можна розглядати як різновид сприяння хабародавцю або взяткополучателю, тому ч. 5 ст. 291.1 КК РФ, судячи з санкції, є кваліфікованим складом по відношенню до частини першої ». Варто додати, що і пропозиція посередництва може бути розцінено як окремий випадок сприяння зазначеним особам в досягненні та реалізації угоди між ними про отримання та дачі хабара.
Приклад. Громадянин Іванов, діючи за дорученням Петрова, обвинуваченого у кримінальній справі, що знаходиться в провадженні слідчого Сидорова, запропонував цьому слідчому, з яким був знайомий, за припинення справи хабар у значному розмірі. Вони домовилися, що хабар Сидорову від Петрова передасть також Іванов, як потім і сталося.
Зроблене Івановим слідчому пропозицію посередництва не було стадією, що передує укладенню угоди про посередництво (так само як і про саму хабарі) і посередництва в хабарництві в першій його формі, на думку адвоката. Таку пропозицію стало в даному випадку єдиним з вельми широкого переліку видів сприяння хабародавцю і взяткополучателю в досягненні та реалізації угоди між ними про отримання та дачі хабара як другий форми посередництва. Оскільки ж Іванов виконав склад посередництва у хабарництві за вчинення службовою особою завідомо незаконних дій у вигляді припинення кримінальної справи, а покарання за цей злочин, передбачений ч. 2 ст. 291.1 КК, більш суворе, ніж за діяння, передбачене ч. 5 ст. 291.1 КК, то кваліфікація його діяння по обидва з названих частин статті надлишкова, вчинене має кваліфікуватися лише за ч. 2 ст. 291.1 КК.