Згідно з практикою договірних відносин, яка склалася в Україні, сторони є вільними визначати в договорах обставини, які визнаються непереборною силою (форс-мажором), а також вказувати, якими документами ці обставини можуть бути підтверджені.
Цивільний кодекс України (далі - ЦКУ) взагалі уникає поняття «форс-мажор», визначаючи в ст. 617 підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання випадок або непереборну силу. Господарський кодекс України (далі - ГКУ) в ст. 218 зазначає, що непереборною силою є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності. У той же час порушення зобов'язань контрагентами, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язань товарів і відсутність необхідних коштів непереборною силою не визнаються.
З огляду на той факт, що ні ЦКУ, ні ГКУ не дають чіткого переліку обставин, які вважаються форс-мажорними, на практиці до них відносять непереборну силу, дія якої може бути викликана:
- винятковими погодними умовами і стихійним лихом (ураган, буря, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, землетрус, пожежа, просідання і зсув грунтів);
- непередбаченими ситуаціями, викликаними діями сторони, яка не є стороною відповідного договору (страйк, локаут, оголошена і не оголошена війна, загроза війни, терористичний акт, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, громадянська демонстрація, протиправні дії третіх сторін, пожежа , вибух);
- умовами, регламентованими відповідними органами виконавчої влади, а також пов'язаними з ліквідацією наслідків, викликаних винятковими погодними умовами і непередбаченими ситуаціями.
Крім, власне, визначення поняття форс-мажорних обставин і обставин непереборної сили, важливим питанням, що вимагає дослідження, є питання підтвердження існування таких обставин.
Найчастіше, необхідність того чи іншого документа для підтвердження дії обставин непереборної сили, сторони вказують безпосередньо в укладених між ними договорах. Так, звичайно, в договорах вказується, що засвідчити факт настання форс-мажорних обставин може Торгово-промислова палата (далі - ТПП) або інші уповноважені на це органи.
В першу чергу розглянемо, яким чином ТПП може підтвердити факт існування форс-мажору.
Відповідно до статті 14 Закону «Про Торгово-промислові палати в Україні» (далі - Закон) діяльність Торгово-промислової палати передбачає лише 2 випадки, коли ТПП має право засвідчити наступ форс-мажорних обставин:
1) Відповідно до умов зовнішньоторговельних угод і міжнародних договорів України, а також торгових та портових звичаїв, прийнятих в Україні;
2) Відповідно до умов договорів за зверненням суб'єктів господарської діяльності, які здійснюють будівництво житла (замовників, забудовників).
Можливість надання підтвердження форс-мажору для інших господарських договорів зазначеною вище нормою не передбачена. Однак, в статті 3 Закону зазначається, що ТПП може виконувати і інші завдання, якщо вони передбачені статутом. Така ж можливість передбачається і в статті 11, в якій визначено, що ТПП може здійснювати і інші, прямо не передбачені Законом, повноваження, що не суперечать законодавству України.
Отже, якщо сторони-резиденти України передбачили в договорі необхідність підтвердження обставин форс-мажору виключно актом ТПП, така вимога буде «здійсненним» виключно в разі, якщо в статуті ТПП, яка може підтвердити такі обставини і діє на території виконання договору, в статуті передбачено повноваження засвідчувати наступ форс-мажорних обставин для сторін внутрішніх українських договорів. Як приклад можна привести Київську Торгово-промислову палату, яка використовувала можливість, надану законом, для видачі довідок про наступ форс-мажорних обставин. На сайті Київської ТПП відзначається, що підтвердженням форс-мажору є, в тому числі, висновок про настання обставин непереборної сили (форс-мажору), який видається Київської Торгово-промисловою палатою для контрактів між резидентами.
Існують також випадки, коли сторони в договорі крім ТПП передбачають можливість підтвердження форс-мажорних обставин і «актами інших уповноважених державних органів». Як свідчить практика, такими органами можуть бути відповідні відомства, до відання яких належать питання посвідчення конкретних фактів.
Необхідно також відзначити, що саме такий документ як Висновок про настання обставин непереборної сили (форс мажору) може надати лише відповідна Торгово-промислова палата, в той час як інші державні органи можуть лише засвідчити певний факт - факт пожежі, землетруси або іншого стихійного лиха. Наприклад, звернувшись до районного відділення Державної служби з надзвичайних ситуацій, можна отримати довідку про пожежу або іншої надзвичайної ситуації, яка відноситься до їх відання. У свою чергу, Український гідрометеорологічний центр або його обласні відділення можуть надати довідку про засухах, повенях або інших несприятливих погодних умовах на певних територіях.
Дещо складніше йде питання про визнання судом деяких документів належним доказом існування обставин непереборної сили. Оскільки законами України не передбачено, що єдиним належним та допустимим доказом настання форс-мажору є Висновок Торгово-промислової палати, сторони в суді можуть надавати як доказ довідки інших державних органів, зазначених вище. При цьому, виникає питання, чи визнає суд такі докази належними і звільнить сторону, яка на них посилається, від відповідальності за договором?
Також, судами була вироблена практика, коли в разі, якщо сторони в договорі позначили, що підтвердити форс-мажорні обставини може лише ТПП, то суд не буде приймати офіційні довідки інших органів як докази існування таких обставин.