Право на свободу та особисту недоторканність закріплено у Загальній декларації прав людини 1948 р 91. Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 р 92. Римської конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 р 93 Так, ст.З Декла-рації говорить: «Ніхто не може зазнавати безпідставного арі-сту, затримання або вигнання», а ст. 9 проголошує, що кожна людина має право на життя, свободу і особисту непрікосновен-ність. Подібні положення містяться в ст. 9 Пакту і в ст. 5 Кон-венції. Дані міжнародні документи встановлюють заборону на довільний арешт або затримання.
Здійснюючи незаконне затримання, посадова особа пра-воохранітельного органу, з одного боку, робить замах на таке невід'ємне конституційне право кожної людини, як лич-ва недоторканність, а з іншого - ставить під загрозу нормаль-ву діяльність органів дізнання, слідства та прокуратури. Якщо по відношенню до незаконно затриманого суд, введений в оману-ня слідчим (дізнавачем, прокурором), виніс постанову про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, то можна говорити про те, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 301 КК, зазіхає ще й на нормальну діяльність суду по здійсненню правосуддя.
Затримання слід вважати незаконним, якщо воно вироблено:
• при відсутності на момент затримання доказів, уличі-чих особу у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі;
• при відсутності доказів, що вказують на необхідність ізоляції особи від суспільства в інтересах кримінального судочинства;
• без складання протоколу затримання або в результаті інших грубих процесуальних порушень.
У зв'язку з тим, що даний злочин є триваючим, його початком слід вважати момент фактичного затримання особи за підозрою у скоєнні злочину. Так, в п. 11 ст. 5 КПК йдеться, що затримання підозрюваного - це міра процесу-ального примусу, що застосовується органом дізнання, дознавате-лем, слідчим або прокурором на строк не більше 48 годин з моменту фактичного затримання особи за підозрою в соверше-ванні злочину.
Законодавець в п. 15 ст. 5 КПК вказав, що «момент фактичного затримання - це момент виробленого в порядку, встановленому-ном КПК, фактичного позбавлення свободи пересування особи, по-дозрівати в скоєнні злочину».
Термін «момент фактичного затримання» привнесений в вітчизняних-ве законодавство з англо-саксонської системи права, в якій він у великій кількості прецедентів позначений як початковий момент, з ко-торого особа втратила можливість вільно пересуватися. 94
У зв'язку з тим, що фактичне затримання - це утримування особи з метою доставити до органів попереднього расследова-ня, то, на наш погляд, в зв'язку з таким затриманням відбувається не позбавлення свободи пересування (адже особа пересувається на сво-їх ногах), а тільки обмеження можливості вільно перес-гаться. Тому логічно під фактичним затриманням розуміти саме той момент, з якого особа втратила можливість свобод-но пересуватися. У зв'язку з цим пропонуємо в п. 15 ст. 5 КПК слова «позбавлення свободи пересування» замінити словами - «ог-зпечних свободи пересування».
Закон не зобов'язує фіксувати час фактичного затримання особи, і з моменту фактичного затримання до оформлення Протоко-ла затримання може пройти кілька годин або навіть днів. Такі факти, на думку багатьох юристів, вважаються неприпустимими.
Подібні факти обумовлені, зокрема, тим, що в ст. 92 КПК України не встановлено, в який термін з моменту фактичного за-тримання особи повинен бути складений протокол про затримання. У законі сказано, що протокол повинен бути складений в строк не бо-леї трьох годин, але не з моменту фактичного затримання, а з моменту доставлення підозрюваного в орган дізнання, до следоват-лю або прокурору. За змістом закону особа може бути затримано протягом невизначеного часу до того моменту, поки не буде доставлено до зазначених осіб.
Ми вважаємо, що документально оформляти і роз'яснювати основ-ні права і обов'язки запідозреному особі необхідно з мо-мента фактичного обмеження свободи пересування особи. По-цьому пропонуємо саме в цей час складати довідку про задер-жаніі, в якій буде вказано місце і час фактичного задер-жания, П.І.Б. і посада особи, яка провадить затримання, дан-ні про затриманого.
Протокол затримання, як це і передбачено в законі (ч. 1 ст. 92 КПК), повинен бути складений безпосередньо після доставлення особи в орган попереднього слідства або дізнання на ос-нове пред'явленої довідки.
Чинне кримінально-процесуальне законодавство передбачає не більше 3-х годин для складання протоколу затримання. Але практика показує, що цього часу явно недо-статочно, тому слідчому доводиться навмисне вдаватися до всяких хитрощів, щоб приховати дійсний час задер-жания підозрюваного, наприклад, як зазначає Синельщиков Ю.П. вказувати в протоколі затримання більш пізній час доставлені-ня особи до слідчого, ніж це мало місце насправді, або оформляти спочатку протокол про адміністративне затримання, а через деякий час складати належний протокол затримання. 96 У зв'язку з вищевикладеним, пропонуємо закріпити в зако-ні наступні тимчасові рамки всього процесу затримання:
• з моменту фактичного (безпосереднього) затримання до моменту доставлення особи до органів попереднього розслідує-вання має пройти не більше двох годин;
• з моменту доставлення особи до органів попереднього рас-слідування протягом чотирьох годин повинен бути складений прото-кол затримання підозрюваного.
Скорочення терміну затримання з 72 до 48 годин було продиктує-вано необхідністю привести КПК у відповідність з нормами ч. 2 ст. 22 Конституції РФ, згідно з якою до судового рішення особа не може бути піддано затримання на термін більше 48 годин.
Тут виникає питання-чи достатньо буде 48 годин для ус-тановленія причетності особи до скоєного злочину (підтвердити висунуте підозра) з тим, щоб просити суддю ви-дати рішення про взяття під варту підозрюваного?
На наш погляд, наділивши виключно суддів повноваженням так-вать дозвіл на застосування запобіжного заходу у вигляді заклю-чення під варту, законодавець не врахував, що 48 годин буде явно недостатньо слідчому (дізнавачу, прокурору), щоб під-готувати мотивовану постанову про необхідність примі -нен такого заходу. Було б доцільніше залишити для цього 72-хчасовой термін.
Далі, після доставлення підозрюваного в скоєнні пре-дження в органи попереднього розслідування протокол за-тримання повинен бути складений в термін не більше трьох годин (ч. 1 ст. 92 КПК).
Підозрюваний має бути допитаний не пізніше 24 годин з моменту його фактичного затримання (ч. 2 ст. 46 КПК), а момент фактичного його затримання передує моменту доставлення його до слідчого. Тому слідчий, склавши протокол задер-жания, повинен намагатися допитати підозрюваного негайно. Потім про вироблений затримання дізнавач або слідчий зобов'язані повідомити прокурору в письмовому вигляді протягом 12 годин з моменту затримання підозрюваного (ч. 3 ст. 92 КПК).
Потім дізнавач, слідчий або прокурор не пізніше 12 ча-сов з моменту затримання підозрюваного повинні повідомити кого-небудь з близьких родичів цього затриманого (ч. 1 ст. 96 КПК).
Таким чином, в результаті всіх цих обов'язкових мероприя-тий (повідомлень) 12 годин (іноді і більше) з 48-ми, надавати пріоритет-них законом, випадають. Час, що залишився слідчому необ-ходимо використовувати для збирання та закріплення доказів, щоб потім клопотати перед судом про обрання в необхід-мих випадках запобіжного заходу щодо підозрюваного. Як і дотримуючись інструкцій, що слідчий (дізнавач), у якого у виробництві одночасно кілька кримінальних справ, навряд чи зможе здолати весь цей обсяг роботи за такий короткий термін.
Скорочення терміну затримання підозрюваного до 48 годин призводить до зростання процесуальної плутанини на стадії поперед-рительного слідства, і особливо у справах про тяжкі та особливо тяжких злочинах. Адже всього за дві доби орган розслідування, прокуратура і суд повинні будуть зробити цілий комплекс уго-ловний-процесуальних заходи і програми.
У зв'язку з вищевикладеним, вважаємо за доцільне повели-чить термін затримання особи за підозрою у скоєнні переступив-лення без судового рішення з 48 до 72 годин, внісши відповідними-ющие корективи в ч. 2 ст. 22 Конституції РФ і кримінально-процес-суальних законодавство.
На закінчення хотілося б відзначити, що Організація об'єд-нённих націй затвердила Робочу групу по незаконному затриматися-нию (РГНЗ), яка уповноважена розглядати скарги на слу-чаї передбачуваного незаконного затримання осіб. Також РГНЗ може на запрошення уряду країни відвідати місця з-тримання під вартою з метою перевірки не тільки умов цих місць, а й правового статусу підозрюваних і обвинувачених, там містяться. 97