Так, згідно з частиною 3 статті 123 Конституції РФ кримінальне судочинство, в тому числі і на досудовій стадії має бути змагальним. Право адвоката самостійно збирати «свої» докази є найважливіше прояв змагальності процесу.
Тепер це право передбачено положеннями частини 3 статті 86 КПК РФ. Відповідно до цим положенням захисник має право збирати докази шляхом: отримання предметів, документів та інших відомостей; опитування осіб з їх згоди; витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань і організацій, які зобов'язані подавати запитувані документи або їх копії.
На перший погляд можна зробити висновок: оскільки в тексті даної статті КПК РФ прямо говориться про збирання доказів захисником поряд з органами кримінального переслідування і судом, то з одного цього можна зробити висновок, що захисник дійсно придбав нові і повні правомочності в основній частині доведення - збиранні доказів. Однак такий висновок буде поспішним, так як оголосити право і гарантувати його реалізацію - далеко не одне й те саме.
- збирати відомості, необхідні для надання юридичної допомоги, в тому числі запитувати довідки, характеристики та інші документи від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань, а також інших організацій;
- опитувати з їхньої згоди осіб, імовірно володіють інформацією, що відноситься до справи, по якій адвокат надає юридичну допомогу;
- збирати і представляти предмети і документи, які можуть бути визнані речовими та іншими доказами, у порядку, встановленому законодавцем Російської Федерації.
У двох Федеральних законах одна і та ж по суті норма сформульована щодо прав адвоката -защітніка різному: по КПК РФ захисник може збирати докази, а по Федеральним законом «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» адвокат-захисник може збирати відомості, опитувати осіб, збирати і пред'являти предмети і документи, які можуть бути визнані в подальшому доказами.
Здавалося б, в тих і інших нормах мова йде про одне й те ж - про передачу слідчому або суду письмових документів і предметів, якими володіє та чи інша особа, але доказами вони стають тільки після того, як слідчий або суд їх прийме і вирішить долучити до справи.
Читайте також: Дебати сторін у кримінальному процесі: участь адвоката-захисника
Ключовою нормою тут виступає перелік доказів, закріплених в частині 2 статті 74 КПК України. Як докази відповідно до цієї статті, допускаються: показання підозрюваного. обвинуваченого; показання потерпілого. свідка; висновок і показання експерта; висновок і показання фахівця; речові докази; протоколи слідчих і судових дій; інші документи.
Отже, наприклад, опитування особи захисником стане доказом у справі лише в тому випадку, якщо слідчий шляхом слідчої дії - допиту - отримає від цієї особи свідчення. Точно так само йде справа з іншими процесуальними можливостями захисника по «збиранню» доказів, передбаченими статтею 86 КПК РФ.
Тому до визнання представлених відомостей, документів і предметів доказами вони не мають такого статусу. З цих позицій видається спірною позиція законодавця про те, що захисник має право збирати докази.
Як видається, вірну позицію в цьому питанні займає С. А. Шейфер, який вказує: «Визнати представлений об'єкт доказом, ввести його в справу, тобто включити в систему вже зібраних доказів - це виняткова прерогатива органу розслідування, прокурора і суду. Ухвалення рішення про залучення предмета або документа до справи, по суті, являє собою акт закріплення докази, завершальний момент збирання (формування) докази. Поки таке рішення не прийнято - докази ще не існують. Воно ще «не зібрано, не сформульовано» [1].
З питанням можливості адвоката-захисника на попередньому слідстві збирати докази пов'язана проблема так званого «паралельного розслідування», під яким розуміється здійснення «слідчих» дій захисником по виявленню виправдовують або пом'якшують відповідальність обставин [2].
З критикою вказаного думки виступив ряд російських юристів.
Так, З. Макарова визначає, що захисник збирає не докази, а фактичні дані, що мають властивість належності, яким слідчий надає властивість допустимості, в результаті чого в кримінальному процесі з'являються докази [3]. В. Божьев зазначає, що втілення ідеї «паралельного розслідування», супроводжуваного виробництвом «приватних расследовательскіх заходів», паралізує можливість проведення невідкладних слідчих дій слідчим і органом дізнання, так як проведення таких дій після здійснення «приватних расследовательскіх заходів» стає нерідко безглуздим [4] . Н.Громов, В. Лісоволенко і А. Гришин вважають, що паралельне розслідування не може бути гарантією прав обвинуваченого [5].
На думку Т.Т. Алієва, Н.А. Громова і Л.В. Макарова, «подібні ідеї про можливість« паралельного розслідування »по суті своїй ілюзорні. Реалізувати цю концепцію можна, лише зламавши систему російського кримінального процесу. Оскільки він є процесом змішаного типу. Багато в гонитві за модним поняттям «змагання» абсолютно не віддають собі звіту не тільки в тому, як це все буде виглядати з точки зору моральності, а також - з точки зору теорії доказів. Чи не допитавши захисника в якості свідка про джерела отримання зазначених даних, ці дані не можна використовувати в якості доказів по справі - закон же забороняє це робити »[6].
Читайте також: Безкоштовна юридична допомога
Законодавець, вказавши на право захисника збирати докази, не визначив і процедуру отримання адвокатом відомостей, документів і предметів. Можливо, це може бути витребування доказів.
У кримінально - процесуальному законі не вирішене питання, чи повинен адвокат в розмові з опитуваним ним особою сказати, що є захисником підозрюваного або обвинуваченого. або ж досить просто згоди цієї особи. Вважаємо, що адвокат якщо не відразу, то хоча під час опитування повинен повідомити опитуваному, для чого потрібні одержувані від нього відомості. І вже звичайно адвокат не має права вигадувати, для більш успішного опитування особи, «легенду» про свою приналежність до якого-небудь «компетентному» відомству, а тим більше - примушувати опитуваного до дачі неправдивих свідчень.
В ході опитування адвокату можуть стати відомі обтяжують відповідальність його підзахисного відомості. У цьому випадку адвокат повинен виходити з того, що його діяльність спрямована на захист інтересів клієнта, в зв'язку з чим він не має права передавати ці відомості посадовій особі, що веде розслідування.
Оскільки кримінально-процесуальний закон не говорить про те, як оформити результати опитування, представляється, що адвокат може звернутися з проханням до громадянина власноруч записати дані їм пояснення з зазначенням: анкетних даних опитуваного особи; прізвища, імені та по батькові адвоката і номер юридичної консультації, в якій той працює; фактичних обставин, що стали відомими опитуваному особі. Як видається, результати опитування повинні бути підписані як опитаним, так і самим адвокатом.
Далі. Захиснику надано право проводити опитування осіб з їх згоди. Але опитування це не допит. Відмінність цих дій полягає вже в тому, що допит забезпечується державним примусом. Дача показань на допиті в більшості випадків - обов'язок, при опитуванні - лише право. Допит слідча дія, опитування таким не є. Щоб факти, отримані захисником при опитуванні, стали доказом, слідчий або суд мають допитати опитане особа з дотриманням всіх прав допиту, передбачених КПК України. Тому ми згодні з іншим варіантом закріплення результатів опитування - виклад змісту бесіди в клопотанні із зазначенням особи, що підлягає викликом для його допиту слідчим [8].
Читайте також: Вартість допомоги адвоката
Пункт 3 частини 3 статті 86 КПК РФ дає адвокату право на витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань і організації, які зобов'язані надати запитувані документи або їх копії. Однак слід враховувати і те, що необхідні йому відомості, що становлять, наприклад, державну, комерційну або іншу охоронювану законом таємницю, чи будуть йому надані тільки на підставі складеного ним запиту. У таких випадках адвокат повинен заявити клопотання про вилучення пропонованих документів в рамках процесуальних дій, виробляти які уповноважена посадова особа органу попереднього розслідування. Слід також мати на увазі, що в КПК РФ термін виконання запиту адвоката не вказано, в зв'язку з чим він фактично поставлений в залежність від правил діловодства, що діють в тій чи іншій організації, державному органі.
Крім того, практика показує, що органи державної влади, місцевого самоврядування та інших організацій нерідко ігнорують запити адвокатів по витребуванню документів. Ніяких санкцій за невиконання запиту захисника в законі не встановлено.
Це ще раз підтверджує, що в плані самостійності захисника в збиранні доказів, їх збирає тільки орган попереднього розслідування, а захисник як був, так і залишився заступником перед ним.
У зв'язку з цим ми згодні з думкою В. Бикова і Н. Громова, які вважають, що «було б в частині 3 статті 86 КПК РФ відобразити, що захисник має право збирати відомості, подавати документи та предмети для залучення їх до кримінальної справи в як докази »[9].
Але, як вважає А. Давлетов, в цій ситуації є і позитивний момент. Якщо раніше будь-яка ініціатива адвоката в пошуку нових доказів і спроби їх фіксації сприймалася органом попереднього розслідування як незаконна протидія, що було загрожує неприємностями для адвоката - захисника, то тепер він має право активно розшукувати інформацію на користь підзахисного і навіть по-своєму закріплює її [10] .