Для договору про заставу передбачена обов'язкова письмова форма (п. 2 ст. 339 ЦК), недотримання якої тягне недійсність договору (п. 4 ст. 339 ЦК).
Відповідно до абз. 2 п. 2 ст. 339 ГК нотаріальному посвідченню підлягає договір про заставу рухомого майна або заставу прав на майно, укладений в забезпечення зобов'язань за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений. Прикладом договору про заставу рухомого майна, що підлягає нотаріальному посвідченню, може бути договір застави, вчинений з метою забезпечення виконання зобов'язань, що випливають із договору ренти, який сам у всіх випадках підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 584 ЦК). Можливість і необхідність укладення такого договору застави випливають з п. 2 ст. 587 ГК, згідно з яким істотною умовою договору ренти, що передбачає відчуження рухомого майна, є умова про надання платником ренти її одержувачу забезпечення, передбаченого ст. 329 ГК.
Слід мати на увазі, що право застави на нерухоме майно, будучи зареєстрованим в державному реєстрі прав на нерухоме майно, підкоряється принципам іпотечної системи:
- по-перше, принципом спеціальності, що полягає в тому, що запис про іпотеку в державному реєстрі прав на нерухоме майно стосується чітко визначеного, конкретного об'єкта нерухомості;
- по-друге, принципу обов'язковості, що означає, що право іпотеки має юридичну значимість для всіх третіх осіб тільки після внесення запису про неї до державного реєстру прав на нерухоме майно;
- по-третє, принципу гласності (публічності), який передбачає доступність записи про іпотеку в державному реєстрі прав на нерухоме майно усім зацікавленим особам;
- по-четверте, принципом вірогідності, який передбачає презумпцію правильності і законності запису про іпотеку в державному реєстрі прав на нерухоме майно, яка може бути спростована лише судом;
- по-п'яте, принципом старшинства, що полягає в тому, що право застави, внесена до державного реєстру прав на нерухоме майно раніше іншого права застави, є попереднім заставою, а зареєстроване пізніше - подальшим заставою. Права попереднього заставодержателя підлягають переважної реалізації в порівнянні з правами наступного заставоутримувача.
Договори застави рухомого майна, в тому числі застави автотранспортних засобів, що не підлягають державній реєстрації, а тому не стають недійсними через її відсутність.
Окремі види застави можуть бути оформлені документом, відмінним від договору застави. Так, п. 2 ст. 358 ГК передбачає особливу форму для застави речей в ломбарді - заставний квиток. Відповідно до п. 4 ст. 912 ГК товар, прийнятий на зберігання за подвійним або простим складським свідоцтвом, протягом часу його зберігання може бути предметом застави шляхом застави відповідного свідоцтва, що є цінним папером. Слід враховувати, що заставне свідоцтво (варант) разом зі складським свідоцтвом або окремо від нього може передаватися за передавальними написами (ст. 915 ЦК). Тримач заставного свідоцтва, інший, ніж утримувач складського свідоцтва, має право застави на товар на суму виданого за заставним свідоцтвом кредиту і відсотків по ньому. При заставі товару про це робиться відмітка на складському свідоцтві (п. 3 ст. 914 ЦК).
Чинне законодавство не передбачає можливість оформлення застави нерухомості (іпотеки) будь-яким іншим документом, крім договору про заставу. Але при цьому права заставодержателя за забезпеченим іпотекою зобов'язанням і за договором про іпотеку можуть бути засвідчені заставної (п. 1 ст. 13 Закону про іпотеку) <1>. Закладний можуть бути засвідчені права заставодержателя по іпотеці в силу закону і по забезпеченому даної іпотекою зобов'язанню. Згідно п. 2 ст. 13 Закону про іпотеку заставна є іменним цінним папером, що засвідчує право її законного власника, по-перше, на одержання виконання за грошовим зобов'язанням, забезпеченим іпотекою майна, зазначеного в договорі про іпотеку, причому без подання інших доказів існування цього зобов'язання; по-друге, його право застави на вказане в договорі про іпотеку майно.
Заставна повинна містити в собі такі обов'язкові реквізити:
1) слово "заставна", яке включене в назву документа;
2) ім'я заставодавця і вказівку місця його проживання або його найменування і вказівку місця знаходження, якщо заставодавець - юридична особа;
3) ім'я початкового заставоутримувача і вказівку місця його проживання або його найменування і вказівку місця знаходження, якщо заставодержатель - юридична особа;
4) назва кредитного договору або іншого грошового зобов'язання, виконання якого забезпечується іпотекою, з зазначенням дати і місця укладання такого договору або підстави виникнення забезпеченого іпотекою зобов'язання;
5) ім'я боржника по забезпеченому іпотекою зобов'язанню, якщо боржник не є заставодавцем, і вказівка місця реєстрації боржника або його найменування і вказівку місця знаходження, якщо боржник - юридична особа;
6) зазначення суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою, і розміру відсотків, якщо вони підлягають сплаті за цим зобов'язанням, або умов, що дозволяють в належний момент визначити цю суму і відсотки;
7) зазначення терміну сплати суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою, а якщо ця сума підлягає сплаті по частинах - термінів (періодичності) відповідних платежів та розміру кожного з них, або умов, що дозволяють визначити ці терміни і розміри платежів (план погашення боргу);
8) назву і достатню для ідентифікації опис майна, на яке встановлена іпотека, і вказівка місця знаходження такого майна;
9) грошову оцінку майна, на яке встановлена іпотека, а у випадках, якщо встановлення іпотеки є обов'язковим в силу закону, - грошову оцінку майна, підтверджену висновком оцінювача;
10) найменування права, в силу якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставодавцю, і органу, що зареєстрував це право (із зазначенням номера, дати і місця державної реєстрації), а якщо предметом іпотеки є належне заставодавцю право оренди - точна назва майна, що є предметом оренди, і термін дії цього права (в разі видачі заставної при іпотеці в силу закону включення в заставу цих даних забезпечується органом, що здійснює державну реєстрацію іпотеки);
11) вказівка на те, що майно, яке є предметом іпотеки, обтяжене правом довічного користування, оренди, сервітутом, іншим правом або, навпаки, не обтяжене ніяким з підлягають державній реєстрації прав третіх осіб на момент державної реєстрації іпотеки;
12) підпис заставника, а якщо він є третьою особою - також і боржника по забезпеченому іпотекою зобов'язанню;
13) відомості про державну реєстрацію іпотеки;
14) зазначення дати видачі заставної початкового заставодержателю.
Документ, в якому відсутній будь-який з вищевказаних реквізитів, не є заставної (п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку).
Законному власнику заставної належать всі засвідчені нею права, в тому числі права заставодержателя і права кредитора по забезпеченому іпотекою зобов'язанню, незалежно від початкового заставоутримувача і попередніх власників заставної (п. 2 ст. 48 Закону про іпотеку). Початкові залогодержатели - кредитори (як правило, банки та інші кредитні установи), продаючи заставні, рефінансують свою діяльність, залучаючи з ринку нові грошові ресурси, які вони вживали для видачі нових кредитів.
Заставна не замінює договір про заставу, а лише є оборотним документом, що полегшує передачу прав заставодержателя за договором застави нерухомості та права вимоги з забезпеченого іпотекою зобов'язання з метою організації їх комерційного обороту. Тому відповідно до п. 5 ст. 47 Закону про іпотеку поступка прав за договором про іпотеку або забезпеченому іпотекою зобов'язанню, права з яких засвідчені заставної, не допускається. При здійсненні такої угоди вона визнається нікчемною. Передача прав по заставної іншій особі здійснюється шляхом укладання угоди у простій письмовій формі і означає передачу цієї особи всіх засвідчуваних нею прав. Заставна в чинному Законі про іпотеку не має нічого спільного із заставними (заставними фортецями) і закладними листами, які використовувалися в дореволюційній Росії.