- перекваліфікація можлива на рівні замовника за договором на підставі письмової заяви фізособи-виконавця та (або) не оскарженого в суді розпорядження держінспектора праці;
- перекваліфікація можлива в суді за зверненням фізособи-виконавця або на підставі матеріалів, спрямованих держінспекцією праці або іншими уповноваженими органами (особами);
- перекваліфікувати цивільно-правові відносини в трудові, коли такі відносини вже припинені, можна тільки в судовому порядку;
- всі непереборні сумніви в суперечках трактуються на користь трудових, а не цивільно-правових відносин.
Фінансові ризики при перекваліфікації цивільно-правового договору в трудовій
На суму винагороди за цивільно-правовим договором нараховують тільки внески в ПФР, ФФОМС і ФСС на страхування від нещасних випадків на виробництві та профзахворювань, якщо це прямо передбачено договором. У разі перекваліфікації цивільно-правового договору в трудовій фірмі загрожує донарахування обов'язкових страхових внесків до ФСС РФ, штрафи і пені.
Фірма понесе і інші витрати. Їй доведеться:
- витратитися на створення робочого місця і забезпечення працівника всім необхідним для роботи, в той час як підрядник, як правило, зобов'язаний сам забезпечити себе всім необхідним для виконання робіт (надання послуг);
- встановити в якості винагороди за працю тверду зарплату не нижче федерального МРОТ і виплачувати її не рідше ніж два рази на місяць;
- доплачувати за понаднормову роботу і роботу в нічний час, у вихідні та святкові дні, а також виплачувати всі встановлені надбавки;
- оплачувати фактично невідпрацьований час у випадках невиконання норм праці з вини роботодавця або час простою з вини роботодавця або з причин, не залежних від роботодавця і працівника;
- виплачувати вихідну допомогу і компенсацію за невикористану відпустку;
- надавати всі інші гарантії, встановлені Трудовим кодексом: оплачувати щорічні та навчальні відпустки, лікарняні та дитячі посібники.
Крім того, може бути і недоотримання коштів:
- при відшкодуванні шкоди, який можна стягнути з працівника, оскільки при трудових відносинах сума відшкодування обмежена межами середнього місячного заробітку;
- у вигляді штрафів, пені або неустойок за неякісне виконання робіт (надання послуг), оскільки така матеріальна відповідальність в рамках трудових відносин не застосовується.
Головні ознаки трудового договору
Відзначимо, що суди вважають головними ознаками трудових відносин наступні:
- особистий характер прав і обов'язків працівника, тобто неможливість передачі покладених обов'язків на третіх осіб;
- предмет трудового договору - обов'язок працівника виконувати трудову функцію за певною професією, спеціальністю, посадою;
- трудова функція виконується в умовах колективної праці з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку і дотриманням трудової дисципліни;
- оплата за трудовим договором - це фіксована зарплата за процес праці, а не за кінцевий результат.
Виходячи з цього, розглянемо основні моменти, пам'ятаючи про яких цивільно-правовий договір буде укладено без ризику, що його перекваліфікують у трудовій.
Правила цивільно-правового договору
Оформляючи договір, не потрібно видавати наказ про прийом на роботу і робити запис в трудовій книжці. Людина приступає до роботи після укладення договору на підставі зазначеного в ньому терміну початку виконання робіт (надання послуг).
Зверніть увагу: рахунки бухобліку, на яких відбивається винагороду за цивільно-правовим договором, - це рахунок 60 «Розрахунки з постачальниками та підрядниками» і рахунок 76 «Розрахунки з різними дебіторами і кредиторами».
Рахунок 70 «Розрахунки з персоналом по оплаті» праці використовується тільки для відображення розрахунків за трудовими договорами.
Назви і формулювання в цивільно-правовому договорі
При укладанні цивільно-правового договору стежте за назвами і формулюваннями.
Договір слід назвати «Договір підряду» або «Договір надання послуг».
У самому тексті не використовуйте слова «працівник» і «роботодавець», оскільки сторонами цивільно-правового договору є «замовник» і «підрядник» або «виконавець».
Не можна писати «трудова функція», «посада», «професія» (вказувати відповідні найменування), а вказати конкретну роботу (конкретну послугу). Наприклад, не «виконати обов'язки землекопа», а «викопати яму певного діаметру і глибини».
У цивільно-правовому договорі не може бути «оплати праці» і «заробітної плати». За цивільно-правовим договором виплачується «винагороду» (оплачується конкретна робота (послуга)).
Пам'ятайте, що відносини між замовником і виконавцем регулюються цивільним законодавством, тому ніяких посилань на Трудовий кодекс і згадок про трудове законодавство, гарантії, компенсації, доплати за всілякі переробки, відпустки, лікарняних і т.д. в цивільно-правовому договорі бути не повинно.
Предмет цивільно-правового договору
У договорі вказується не професія, спеціальність або трудова функція відповідно до штатного розкладу, а конкретна виконувана робота або надається послуга, індивідуальне конкретне завдання (доручення, замовлення і т.д.), що має кінцевий результат (результат праці).
Якщо інше не передбачено договором, підрядник самостійно визначає способи виконання завдання замовника (ч. 3 ст. 703 ЦК України).
У договорі може бути зазначено, що робота може виконуватися із залученням третіх осіб (в той час як робота за трудовим договором виконується тільки особисто).
Вартість робіт (послуг) і порядок розрахунків
Не можна вказувати в договорі в якості оплати посадовий оклад або тарифну ставку. Замовник зобов'язується оплатити надані йому послуги (виконані роботи) в терміни і в порядку, які вказані в договорі (ст. 709, 711, 781 ЦК України). Зазвичай винагорода виплачується після виконання роботи (надання послуги) і складання акту виконаних робіт (наданих послуг). З акта має бути видно, які саме роботи (послуги) виконані (надані) і прийняті. Саме акт є підставою для виплати винагороди. Вказати, що невиконана робота не оплачується.
Однак за цивільним законодавством, якщо неможливість виконання виникла з вини замовника, то послуги підрядника (виконавця) підлягають оплаті в повному обсязі (ч. 2 ст. 781 ЦК України), а якщо робота не виконана у зв'язку з обставинами, за які жодна з сторін не відповідає, то замовник відшкодовує підрядчику (виконавцю) фактично понесені ним витрати (ч. 3 ст. 781 ЦК України). Про це написати можна, і це посилить цивільно-правовий характер договору. А якщо не писати, то в разі спору суд все одно ці норми Цивільного кодексу застосує.
права замовника
Якщо інше не передбачено договором підряду, то замовник може в будь-який час до здачі йому результату роботи відмовитися від виконання договору, повідомивши про це підрядника. При цьому слід сплатити підрядникові частину встановленої ціни пропорційно частини роботи, виконаної до отримання повідомлення про відмову замовника від виконання договору (ст. 717 ЦК РФ).
Обов'язки підрядника (виконавця) в цивільно-правовому договорі
Підрядник (виконавець) зобов'язаний сам забезпечити себе всім необхідним для виконання робіт (надання послуг) (ч. 1 ст. 704 ЦК України) (інструменти і матеріали надає замовник, тільки якщо це прямо передбачено договором).
Чи не встановлювати обов'язок підкорятися наказам і розпорядженням замовника. У цивільно-правових відносинах діє рівність сторін.
Відповідальність підрядника (виконавця) в цивільно-правовому договорі
При заподіянні шкоди майну замовника підрядник повинен відшкодувати збитки повністю.
Можна встановити і матеріальну відповідальність підрядника (виконавця) - у вигляді штрафу, пені або неустойки.
Працівник за цивільно-правовим договором не підкоряється правилам внутрішнього трудового розпорядку, тому не можна включати в договір обов'язок дотримуватися цих правил (і дисциплінарну відповідальність за їх порушення).
Термін цивільно-правового договору
У цивільно-правовому договорі завжди вказують терміни початку і закінчення робіт. Без цього договір не вважається укладеним і за невиконання робіт підрядник відповідальності не несе.
Можна передбачити також проміжні терміни - терміни завершення окремих етапів роботи (ч. 1 ст. 708 ЦК України). В іншому виконавець сам розподіляє час, необхідний для виконання роботи (наказам і розпорядженням посадових осіб фірми-замовника він не підкоряється).
Практична енциклопедія бухгалтера