Чи можна вважати, що у суспільства сформована рада директорів, якщо кількість обраних кандидатів - менше п'яти (тобто менше передбаченого законом мінімуму)?
Основне питання: порядок денний загальних зборів акціонерів включає питання обрання членів ради директорів. За підсумками голосування необхідної кількості голосів отримали менше п'яти кандидатів. Чи можна вважати. що у суспільства сформована рада директорів. якщо кількість обраних кандидатів - менше п'яти (тобто менше передбаченого законом мінімуму)?
Рішення: традиційно переважає думка. що в такій ситуації рада директорів в суспільстві не сформовано. а значить. якщо такий неповний за кількістю членів ради директорів стане приймати рішення. вони будуть нелегітимними. Тим часом цільове тлумачення норми. яка передбачає мінімальну кількість членів ради директорів. дозволяє по-іншому поглянути на це питання і виробити аргументи на користь можливості функціонування ради директорів в кількісному складі менше мінімального.
Андрій Анатолійович Глушецкій д. Е. н. професор Вищої школи фінансів та менеджменту РАНХиГС при Президентові Р. Ф. генеральний директор Центру корпоративних стратегій
Визначення кількісного складу ради директорів і обрання членів ради директорів - два самостійних питання компетенції загальних зборів акціонерів (подп. 4 п. 1 ст. 48 закону № 208-ФЗ). Пункт 3 статті 66 закону № 208-ФЗ містить вимоги до вирішення загальних зборів акціонерів. яким визначається кількісний склад ради директорів або вносяться зміни до статуту. встановлюють кількісний склад цього органу. Іншими словами. статутом або рішенням загальних зборів акціонерів не можна встановити кількісний склад ради директорів менше п'яти членів. Але дана норма не відноситься до іншого питання компетенції загальних зборів акціонерів. а саме до обрання членів ради директорів. Закон не вимагає. щоб рада директорів обов'язково був обраний в кількості не менше п'яти членів. Як буде показано далі в цій статті. ніякого протиріччя в такому тлумаченні немає.
Мета введення норми про мінімальну кількість членів ради директорів
Як використовується норматив кількісного складу ради директорів
Цікаве питання
Рада директорів вважається сформованим. навіть якщо обраний лише один кандидат?
Так. юридично рада директорів сформований. але його компетенція обмежується обов'язком прийняти рішення тільки з одного питання - про проведення позачергових загальних зборів акціонерів для обрання нового складу ради директорів (наглядової ради) товариства (п. 2 ст. 68 закону № 208-ФЗ).
Навіщо потрібно закріплювати в статуті або рішенні загальних зборів акціонерів конкретний кількісний склад ради директорів? По перше. цей норматив визначає кількість голосів. яким володіє акціонер при кумулятивному голосуванні з питань вибору членів ради директорів. Це випливає з пункту 4 статті 66 закону № 208-ФЗ. Відповідно до цієї норми при кумулятивному голосуванні кількість голосів. яке належить кожному акціонеру. множиться на число осіб. які повинні бути обрані до ради директорів (тобто на той самий кількісний показник. про який йде мова). Кількість голосів. отримане таким чином. акціонер може віддати як завгодно: повністю за одного кандидата або розподілити між кількома кандидатами (це і дає можливість міноритарним акціонерам провести хоча б одного свого кандидата).
По-друге. за допомогою цього нормативу регулюється «прохідний бал» до ради директорів. Як зазначалося вище. чим більше кількісний склад органу. затверджений статутом або загальними зборами акціонерів. тим менше голосів потрібно при кумулятивному голосуванні для обрання одного члена цього органу. Мінімальне обмеження встановлено з метою не допустити штучного підвищення кількості голосів. необхідних для обрання одного кандидата. через встановлення занадто маленького кількісного складу ради директорів.
Наприклад. статут або загальні збори акціонерів визначили кількісний склад ради директорів в 7 членів. Це означає. що не можна обрати 8 або 9 членів (і більше), але допустимо сформувати раду директорів у складі 6 і менше членів. Зрозуміло. за умови. що для цілей визначення кількості голосів акціонерів з питань обрання кандидатів в члени ради директорів і підрахунку «прохідного балу» для кандидатів буде враховуватися показник. рівний 7.
По-четверте. виходячи з кількісного складу ради директорів визначається максимальне число кандидатів в члени цього органу. яке може запропонувати акціонер або група акціонерів. мають право на висування кандидатів (п. 1. 2 ст. 53 закону № 208-ФЗ).
Чому суспільство не зобов'язане сформувати раду директорів в конкретному кількісний склад
Уявімо. що в процесі голосування за кандидатів акціонери розподілили свої голоси так. що в результаті обрано менше п'яти кандидатів. інші потрібної кількості голосів не набрали. Або кандидатів спочатку виявилося менше п'яти. Які наслідки породжує обрання ради директорів у складі меншому. ніж кількісний склад цього органу. визначений статутом або рішенням загальних зборів акціонерів? Поширена думка. що в цьому випадку не прийнято рішення про обрання ради директорів. Відповідно складу цього органу на поточний рік не сформований. Спробуємо спростувати це твердження.
Загальні збори взагалі не приймає єдине рішення про обрання ради директорів. До компетенції загальних зборів акціонерів належить обрання членів ради директорів. а не ради директорів в цілому (подп. 4 п. 1 ст. 48 закону № 208-ФЗ). Це означає. що загальні збори приймають рішення по кожному з кандидатів. внесених до бюлетеня для голосування (п. 4 ст. 60 закону № 208-ФЗ. п. 2.21 Положення про додаткові вимоги до порядку підготовки. скликання і проведення загальних зборів акціонерів. затвердженого наказом ФСФР Росії від 02.02.12 № 12-6 / пз -н). Отже. загальні збори акціонерів приймають не одне рішення про обрання ради директорів. а кілька самостійних рішень по кожному з кандидатів в орган товариства. А раз так. то підсумком голосування з питань обрання кандидатів в члени ради директорів може бути лише обрання одних і необрання інших кандидатів. але не обрання (або необрання) ради директорів в цілому (за винятком випадку. коли необхідної кількості голосів не отримав жоден кандидат). Тому. в разі коли необхідна кількість голосів отримали кандидати в числі меншому. ніж кількісний склад ради директорів. затверджений загальними зборами акціонерів або статутом. не можна стверджувати. що рада директорів не обраний.
Закон не забороняє раді директорів функціонувати в меншому кількісному складі. Якщо ми будемо виходити з думки про те. що пункт 3 статті 66 закону № 208-ФЗ зобов'язує акціонерів сформувати раду директорів строго в тому кількісному складі. який визначений в статуті або рішенні загальних зборів. ми прийдемо до досить неконструктивним для цивільного обороту висновків.
Відповідно до Кодексу корпоративного поведінки. рекомендованого до застосування розпорядженням ФСФР Росії від 04.04.02 № 421 / р. рада директорів повинна користуватися довірою акціонерів. інакше він не зможе ефективно виконувати свої функції. Корпоративне законодавство виходить з того. що рада директорів - ключовий орган у системі корпоративного управління. Акціонери визначають персональний склад членів ради директорів. яким вони довіряють управління своїми інвестиціями. Якщо вони вважають за можливе довірити управління своїми інвестиціями тільки трьом підготовленим кваліфікованим менеджерам (інших кваліфікованих фахівців. Користуються їхньою довірою. Не знайшлося), чи може закон вимагатиме притягнення будь-яких «завалявся» кандидатів. аби кількість членів ради директорів відповідало ідеальній цифрі? Така вимога до акціонерів навряд чи можна було б назвати раціональним і хоча б якось сприяє їх інтересам. Саме тому такої вимоги в законі немає - є лише неправильне розуміння пункту 3 статті 66 закону № 208-ФЗ. Насправді ця норма лише забороняє закріплювати в статуті або рішенні загальних зборів чисельний склад ради директорів менше п'яти. але вона не зобов'язує акціонерів сформувати цей орган в строго певній кількості.
Ця норма була введена. щоб не допустити розрахунку кількості голосів. яким володіє кожен акціонер при кумулятивному голосуванні. а також «прохідного балу» для кандидатів. виходячи з цифри менше п'яти.
Функціонування колегіального органу товариства не в повному складі. Закон допускає можливість функціонування ради директорів в меншому кількісному складі в порівнянні з тим. який визначений в статуті або рішенні загальних зборів.
По перше. є поняття кворуму для засідання (прийняття рішень) радою директорів. За загальним правилом не потрібно. щоб рада директорів завжди. на кожному засіданні функціонував у складі. визначеному установчими документами або рішенням загальних зборів. Для прийняття рішень досить наявності кворуму (він встановлюється статутом. Але не може бути менше половини від числа обраних членів ради директорів - п. 2 ст. 68 закону № 208-ФЗ). Якщо кількісний склад ради директорів стає менш кворуму. то компетенція ради директорів обмежується обов'язком прийняти рішення тільки з одного питання - про проведення позачергових загальних зборів акціонерів для обрання нового складу ради директорів. Це прямо передбачено в пункті 2 статті 68 закону № 208-ФЗ.
Отже. якщо рада директорів обраний не в повному кількісному складі. передбаченому статутом або рішенням загальних зборів. але кількості обраних членів досить для наявності кворуму. немає причин вважати. що такий рада директорів не може приймати рішення в межах компетенції. певної для цього органу.
Вибули є члени ради директорів. повноваження яких припинені достроково рішенням загальних зборів акціонерів (подп. 4 п. 1 ст. 48 закону № 208-ФЗ), і померлі (п. 9 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 13.03.01 № 62 «Огляд практики вирішення спорів. пов'язаних з укладенням господарськими товариствами великих угод «. далі - огляд № 62). корпоративне законодавство використовує поняття «вибулих членів ради директорів», що явно передбачає можливість функціонування ради директорів в неповному складі (п. 2 ст. 28. п. 2 ст. 33. п. 8 ст. 53. п. 4 ст. 69. п. 2 ст. 79 закону № 208-ФЗ).
По-друге. корпоративне законодавство використовує поняття «вибулих членів ради директорів», що явно передбачає можливість функціонувати вання ради директорів в неповному складі (п. 2 ст. 28. п. 2 ст. 33. п. 8 ст. 53. п. 4 ст. 69 . п. 2 ст. 79 закону № 208-ФЗ).
Як слід вважати кворум у випадках. коли рішення ради директорів повинно бути прийнято не простою більшістю голосів. а одноголосно. але рада директорів функціонує не в повному складі (наприклад. вибули два з п'яти його членів)? У цьому випадку рішення повинно прийматися всіма членами ради директорів. за винятком тих, хто вибув. Тобто для визначення одностайності враховується тільки кількість діючих членів ради директорів. а не «ідеальний» кількісний склад. вказаний в статуті або рішенні загальних зборів акціонерів. Це безпосередньо випливає з зазначених вище норм і роз'яснено в пункті 9 огляду № 62.
Однак у відповідних нормах немає будь-яких застережень про те. що це правило не працює в ситуації. коли через вибуття деяких членів ради директорів залишився кількісний склад виявляється менше п'яти членів (тобто менше мінімального). Значить. за змістом закону. таке вибуття членів ради директорів. при якому діючих членів залишається менше п'яти. теж автоматично не тягне за собою неможливість функціонування ради директорів.
цитуємо ДОКУМЕНТ
Рішення про схвалення крупної операції. предметом якої є майно. вартість якого становить від 25 до 50 відсотків балансової вартості активів товариства. приймається всіма членами ради директорів (наглядової ради) товариства одноголосно. при цьому не враховуються голоси вибулих членів ради директорів (наглядової ради) товариства (п. 2 ст. 79 закону № 208-ФЗ).
Припустимо. загальні збори акціонерів прийняли рішення про обрання до ради директорів п'яти кандидатів. Після цього двоє з них вибули. З огляду на. що статутом кворум для проведення засідань (прийняття рішень) ради директорів визначено в три члена. рада директорів може продовжити повноцінне функціонування.
Тепер розглянемо іншу ситуацію: загальні збори акціонерів прийняли рішення про обрання до ради директорів п'яти кандидатів. але за підсумками голосування за конкретні висунуті кандидатури обрано тільки три члена ради директорів. Чим ця ситуація в практичному сенсі відрізняється від попередньої? Чому вибуття членів ради директорів робить цей орган нелегітимним. а обрання його в такому ж складі трактується як нелегітимність? Ніяких раціо нальних причин для такого відмінності немає. Підхід. визнає формування ради директорів у складі. меншому «ідеального» складу. є виключно формальним і абсолютно відірваним від потреб корпоративної практики.
У судів переважає інша думка: рада директорів не може бути обраний до кількості менше п'яти членів
Якщо до ради директорів товариства обрано меншу кількість членів. ніж визначено статутом або рішенням загальних зборів. юристу необхідно оцінити ризики з урахуванням судової практики.
Скоро в журналі «Юрист компанії»