РОБОТА, (НЕ) ЗУМОВЛЕНА ТРУДОВИМ ДОГОВОРОМ
Всамой узагальненому вигляді робота являє собою певний обсяг людських зусиль і витраченого часу на працю.
Трудова функція (робота за посадою відповідно до штатного розкладу, професії, спеціальності з вказівкою кваліфікації, а також конкретний вид доручається працівникові роботи) відповідно до положень статті 57 ТК РФ відноситься до числа обов'язкових умов трудового договору, які можуть бути змінені тільки за згодою сторін у письмовій формі.
Слід визнати, що не без «мовчазної згоди» самого працівника він потрапляє в несприятливу для себе ситуацію. Тим часом законодавець у статті 60 ТК РФ передбачає для роботодавців заборона вимагати від працівників виконання роботи, не обумовленої трудовим договором, за винятком випадків, регламентованих ТК РФ і федеральними законами. Тому працівник зобов'язаний виконувати тільки таку роботу, яка відноситься до його трудової функції, а роботодавець не має права в односторонньому порядку вимагати від працівника виконання роботи, не передбаченої умовами укладеного трудового договору.
Відповідно, можлива ситуація зміни умов трудового договору, в тому числі по трудової функції, за письмовою згодою сторін.
Здається, що вказівка в статті 60 ТК РФ на «роботу, не обумовлену трудовим договором» має на увазі під собою не тільки роботу, яка не відповідає передбаченої в договорі трудової функції працівника (тобто змістовна частина роботи), але і роботу, що знаходиться за межами встановленої договором тривалості робочого часу (тобто часові межі роботи, її початок і закінчення).
Положеннями статей 60, 97, 99 і 101 ТК РФ передбачені винятки із загального правила, що забороняє вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.
Так, роботодавець має право залучати працівника без його письмової згоди до роботи за межами тривалості робочого часу, встановленої для даного працівника будь-якими нормативно-правоимі актами РФ, що містять норми трудового права, колективним договором, угодами, локальними нормативними актами, трудовим договором, в випадках:
У статті 99 ТК РФ перераховані три випадки - підстави, згідно з якими допускається залучення роботодавцями працівників до понаднормової роботи без їх згоди. В узагальненому сенсі ці випадки пов'язані з надзвичайними ситуаціями, форс-мажорними обставинами.
Незважаючи на те, що законодавцем чітко не визначений порядок залучення працівників до понаднормової роботи, думається, що залучення до таких робіт, в тому числі коли не потрібно згоди працівників, слід оформляти в письмовому вигляді винесенням роботодавцем відповідного наказу (розпорядження). Оскільки специфіка підстав часто не дозволяє роботодавцю завчасно видати цей наказ або розпорядження, з метою забезпечення точного обліку тривалості надурочних робіт кожного працівника роботодавцю потрібно це зробити в міру настання такої можливості.
Звертає на себе увагу той факт, що на практиці відсутній однаковий підхід в розумінні і застосуванні наступних суміжних інститутів трудового права: «понаднормова робота», «ненормований робочий день», «сумісництво» і «суміщення професій (посад)». Так, приміром, не вважається надурочною робота, виконана понад встановленої тривалості робочого часу в порядку внутрішнього сумісництва (статті 60.1 і 282 ТК РФ), так само як і переробка понад встановлену тривалість робочого часу при ненормований робочий день (статті 101 і 119 ТК РФ) . Крім того, не визнається понаднормової робота, виконана працівником у позаробочий час на користь свого роботодавця, який став ще і замовником за цивільно-правовим договором, зокрема договорами підряду і (або) возмездного надання послуг.
При цьому недопустима підміна понаднормових робіт внутрішнім сумісництвом або договорами цивільно "правового характеру з метою приховування випадків перевищення законодавчих меж щодо обмеження надурочних робіт або щоб уникнути їх оплати.
Таким чином, понаднормова робота - це робота хоч і не обумовлена трудовим договором, але як виняток дозволена трудовим законодавством РФ, до якої роботодавець може залучити працівника без його згоди.
Очевидно, що сумісництво - це робота, обумовлена трудовим договором, але другим трудовим договором працівника з цим самим роботодавцем (внутрішнє сумісництво) або з іншим роботодавцем (зовнішнє сумісництво).
Разноречива практика оформлення внутрішнього сумісництва, коли працівник працює за двох і більше трудовими договорами в одній організації, у одного роботодавця.
Спочатку слід зазначити, що законодавець не встановлює відмінностей в оформленні внутрішнього і зовнішнього сумісництва. У зв'язку з цим представляється найбільш вірним наступний підхід.
При цьому внутрішнє сумісництво необхідно відрізняти від суміщення професій (посад). Як показує практика, роботодавець в ситуації вибору воліє внутрішнім сумісництвом оформляти суміщення професій (посад). Під останнім законодавець розуміє додаткову роботу за іншою або такий же професії (посади), що доручається роботодавцем з письмової згоди працівника і виконувану працівником протягом встановленої тривалості робочого часу поряд з роботою, визначеної трудовим договором.
Характерними особливостями внутрішнього сумісництва є:
- його здійснення за межами нормальної тривалості робочого часу, тобто часу роботи за основним трудовим договором;
- його оформлення укладенням окремого трудового договору;
- його оплата в рамках належної працівникові заробітної плати за укладеним трудовим договором за сумісництвом.
Крім того, працівник поєднує професії (посади) в межах встановленої тривалості робочого дня (зміни) поряд з роботою, визначеної трудовим договором. Таке поєднання може здійснюватися у вигляді додаткової роботи за такою ж професії або за іншою професією (посадою). У першому випадку це можливо шляхом розширення зон обслуговування і збільшення обсягу робіт. Для виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від роботи, визначеної трудовим договором, працівнику може бути доручена робота як з іншої, так і по цій же професії (посади). Неоднозначне тлумачення викликає формулювання законодавця про те, що суміщення професій (посад) можливо «з письмової згоди працівника». Оскільки відсутня пряма вказівка на укладення трудового договору, роботодавці частіше оформляють суміщення професій (посад) наказом або розпорядженням, який оголошується працівнику під розпис. Останнє розцінюється роботодавцем як необхідну законодавством «письмову згоду працівника». Цьому також може передувати усна домовленість роботодавця з працівником.
Не викликає сумнівів, що з метою вироблення найбільш єдиному порядку оформлення суміщення професій (посад) положення статті 60.2 ТК РФ потребують відповідних законодавчих змін із закріпленням норм однозначного характеру. На підставі викладеного суміщення професій (посад) можна розглядати в якості додаткової роботи, обумовленої трудовим договором, на яку є згода працівника.
Поряд із зазначеними випадками роботодавець має право залучати працівника до роботи за межами встановленої тривалості його робочого часу, якщо даний працівник здійснює трудові обов'язки на умовах ненормованого робочого дня.
Невнормовану роботу не можна розглядати в якості стабільної роботи за межами нормальної тривалості робочого часу, оскільки в статті 101 ТК РФ мова йде лише про епізодичні, а не про система тическом залученні працівника до цієї роботи.
В іншому випадку можна стверджувати про наявність понаднормових робіт, що підлягають додатковій оплаті на відміну від ненормованої роботи. Робота на умовах ненормованого робочого дня підлягає іншої компенсації. Згідно зі статтею 119 ТК РФ, в таких випадках надається додаткова оплачувана відпустка, тривалість якого повинна визначатися локальними нормативними актами (наприклад, правилами внутрішнього трудового розпорядку), колективним договором, трудовим договором. Однак мінімальна тривалість додаткової відпустки працівникам з ненормованим робочим днем не може бути менше трьох робочих днів.
Така, нехай навіть мінімальна тривалість додаткової оплачуваної відпустки видається досить недостатньою, якщо врахувати що зустрічаються на практиці умови, характер і частоту ненормованої роботи. Це особливо важливо, оскільки при затвердженні правил внутрішнього трудового розпорядку роботодавці, як правило, обмежуються дублюванням норм ТК РФ, орієнтуючись на мінімальну тривалість додаткових днів відпочинку для працівників з ненормованим робочим днем.
В умовах ненадання додаткової оплачуваної відпустки зазначеним працівникам знову ж можна стверджувати про необхідність компенсації додаткової роботи як понаднормової.
- відповідальні особи з числа керівного складу;
- особи, праця яких протягом робочого дня не піддається точному обліку і контролю (наприклад, юрисконсульт);
- особи, які розподіляють робочий час на свій розсуд (лісники, єгері, працівники «на дому» і ін.).
У юридичній літературі з даного питання єдності думок немає. Одні трудовики під ненормованої роботою мають на увазі виконання трудової функції за межами встановленої тривалості робочого часу, куди відноситься тільки переробка понад встановлену щоденної тривалості робочого часу і, відповідно, понад норму робочого часу за обліковий період при підсумованому обліку робочого часу. Інші ж в розуміння ненормованого робочого дня поряд із зазначеним включають і роботу у вихідні дні, і щорічні неробочі святкові дні.
В силу очевидної вигоди для роботодавця останній підхід набуває все більшого поширення. Причому в текстах трудових договорів можна виявити тільки коротка вказівка на особливість режиму робочого часу - «ненормований робочий день», без оцінки і розкриття його складових положень. І тільки в ході здійснення трудових обов'язків за таким договором працівники, як правило, з жалем починають розуміти, що їх можна залучити до роботи понад встановлену тривалість робочого часу без їх згоди і що необхідність цього визначається на розсуд роботодавця.
В кінцевому підсумку відсутність конкретизації норм про застосування розміру ванні ненормованого робочого дня призводить до необмеженого розуміння «роботи, обумовленої трудовим договором». Таким чином, за розглянутими в цій статті питань виявлення законодавчі неточності потребують своїх доробках.