Невід'ємний інструмент системи іпотечного житлового кредитування - забезпечення кредиту, тобто гарантія його повернення.
Іпотека - різновид майнової застави, що служить забезпеченням виконання грошового зобов'язання з метою отримання іпотечної позики. При цьому іпотека являє такий вид застави, при якому закладається, не передається в руки кредитора, а залишається у заставодавця (позичальника).
- застави;
- заставної;
- іпотечного кредиту.
Чинне російське цивільне законодавство під закладкою розуміє цінний папір, що засвідчує такі права її законного власника:
- право на одержання виконання за грошовим зобов'язанням, забезпеченим іпотекою майна, зазначеного в договорі про іпотеку, без подання інших доказів існування цього зобов'язання;
- право застави на вказане в договорі про іпотеку майно.
Відповідно до ст. 77 Федерального закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)», квартира, придбана за рахунок кредиту банку у власність, вважається що знаходиться в заставі з моменту державної реєстрації договору її купівлі-продажу.
Виручені заставодержателем заставної (до якого віднесені або на якого судом переведені права за заставною) кошти в результаті реалізації предмета іпотеки, розподіляються в такому порядку:
- з них утримуються суми, необхідні для покриття витрат, що виникли в зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки і його реалізацією;
- вони направляються на погашення боргу іпотечного заставодержателя заставодержателю заставної;
- решта суми передається іпотечному заставодержателю в погашення належного йому боргу по кредитному договору чи іншому зобов'язанню, забезпеченому іпотекою за заставною;
- нарешті, залишок розподіляється між іншими кредиторами заставодавця і самим заставодавцем.
Розподіл проводиться, органом, який здійснив виконання судового рішення, а якщо стягнення на заставлене майно було звернено в позасудовому порядку - нотаріусом, яка посвідчила угоду про такий порядок стягнення, з дотриманням правил ст. 319, п. 1 ст. 334 і п. 4. і 6 ст. 350 ГК РФ.
В даному випадку іпотечний заставодавець виявляється в невигідному становищі порівняно з тим, якби заставна була видана і в подальшому не було закладено. Так, за загальним правилом, якщо сума, виручена при реалізації закладеного майна, перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги заставодержателя, різниця повертається заставодавцю (п. «Б» ст. 350 ЦК України). При заставі заставної предмет іпотеки є забезпеченням двох практично не пов'язаних між собою зобов'язань: зобов'язань боржника перед іпотечним заставодержателем; зобов'язань власника заставної перед заставодержателем заставної. Причому на забезпечення другого зобов'язання заставодавець згоди не давав (принаймні, чинне законодавство не містить вимоги до власника заставної про попереднє отримання такої згоди від іпотечного заставодавця перед укладенням угоди по заставі заставної).
У разі порушення боржником умов виконання основного зобов'язання виручена від реалізації предмета іпотеки сума направляється на погашення двох незв'язаних між собою зобов'язань (замість одного зобов'язання боржника перед заставодержателем при відсутності застави заставної). Шанс отримати різницю між грошовою сумою, отриманою від реалізації предмета іпотеки, і розміром зобов'язань основного боржника для заставодавця різко зменшується.
Для наочності продемонструємо формулу розрахунку суми, яка підлягає передачі іпотечному заставодавцю:
де ЗД - сума, що підлягає перерахуванню іпотечному заставодавцю; С - сума, виручена від реалізації предмета іпотеки, і зменшена на витрати, необхідні для покриття витрат у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки і його реалізацією; ОД - розмір зобов'язань основного боржника; ОЗ - розмір зобов'язань іпотечного заставодержателя перед заставодержателем заставної, утриманих останнім. Цей правовий перекіс може звести до нуля зусилля по впровадженню в господарський оборот додаткового гнучкого і потрібного фінансового інструменту - заставної.
На відміну від наведеної вище формули пріоритетною повинна стати наступна формула (значення показників ті ж, що і в попередній):
Дана формула заснована на загальних правилах, закріплених в п. 5 і п. 6 ст. 350 ГК РФ, тобто якщо значення ЗД виходить негативним, то дану різницю вправі вимагати іпотечний заставодержатель від іпотечного заставодавця (п. 5 ст. 350 ЦК України). Якщо ж значення ЗД виходить позитивним, то дану різницю повинен перерахувати іпотечний заставодержатель іпотечному заставодавцю (п. 6 ст. 350 ГК РФТ).
- заставні, за якими залогодателями і боржниками за забезпеченими іпотекою зобов'язаннями виступають різні особи, за винятком випадків, коли в якості залогодателей нерухомого майна виступають Російська Федерація, суб'єкти Федерації і муніципальні освіти;
- заставні, запорукою нерухомого майна по яким забезпечить не зобов'язання з повернення отриманих кредитів (позик), а інші цивільно-правові зобов'язання;
- заставні, законними власниками і відчужувача яких є фізичні особи;
- заставні, в якості первісних законних власників яких вказані фізичні особи;
- заставні, в якості первісних законних власників яких вказані юридичні особи, яким законодавством РФ не надано право здійснювати іпотечне кредитування;
- заставні, нерухоме майно за якими належить заставодавцям на праві господарського відання;
- заставні, нерухоме майно за якими хоча і належить заставодавцям на праві власності, але може бути предметом цивільно-правових угод. тільки за згодою третіх осіб, в т.ч. за згодою уповноважених державних органів або органів місцевого самоврядування;
- заставні, за якими закладеним є право оренди чи інше право володіння і користування нерухомим майном;
- заставні, за якими закладеними є повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання;
- заставні, нерухоме майно за якими знаходиться в спільної (сумісної або часткової) власності двох або більше залогодателей;
- заставні на житлові приміщення (квартири, індивідуальні житлові будинки) без доданих до них довідок про характеристику житлової площі, довідок про кількість і склад зареєстрованих (прописаних) на житловій площі осіб, оформлених в належному порядку документів про землю-відвід, планів земельних ділянок, пооб'єктних виписок з реєстрів реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним. Відносини між суб'єктами іпотечного житлового кредитування будуються на договірній основі: між суб'єктами кредитних відносин укладаються відповідні договори, що визначають всі сторони кредитної угоди, включаючи права, обов'язки і відповідальність сторін.